本文關(guān)鍵詞：環(huán)境法的輝煌、挑戰(zhàn)及前瞻，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論我國環(huán)境法中的總行為控制制度

發(fā)布部門：法學月刊雜志社     發(fā)布時間：2016-02-29

　　論我國環(huán)境法中的總行為控制制度

　　●徐祥民【作者單位：天津大學法學院。本文系教育部哲學社會科學發(fā)展報告建設(shè)（培育）項目“中國環(huán)境法制建設(shè)發(fā)展報告”（13JZD041）的階段性成果�！�

　　【內(nèi)容摘要】  以總行為控制為直接規(guī)制目標的環(huán)境法許可執(zhí)法者設(shè)定一定的目標，并為此目標而采取行動。貫徹總行為控制主義的環(huán)境法的突出特點是不關(guān)心作為個體的自然人、企業(yè)等的行為以及個體行為的單個結(jié)果，而是以對環(huán)境的總和性影響和造成總和性影響的總和行為的控制為目標。我國環(huán)境法律中的總行為控制制度主要包括排放總量控制制度、取用總量控制制度、基本環(huán)境能力保持制度、保護區(qū)制度和環(huán)保“紅線”制度、環(huán)保名錄制度、環(huán)保規(guī)劃制度等�？傂袨榭刂浦贫戎晕唇o我國環(huán)境保護事業(yè)帶來期待之成功，與其不是我國環(huán)境法律法規(guī)普遍采用的制度、處于環(huán)境法律制度體系的邊緣、有關(guān)法律宣示建立的總行為控制制度缺少操作規(guī)程的支持、法律宣示的總行為控制制度沒有做好讓政府負責的準備、現(xiàn)行法律的實施無法保證總行為控制指標符合社會所需要的環(huán)境質(zhì)量標準等密切相關(guān)。

　　【關(guān)鍵詞】  總和行為  總行為控制制度  總量控制  中國環(huán)境法

　　我國環(huán)境法的基本立法模式是設(shè)定行為規(guī)范、規(guī)定對違法者的處罰，其直接規(guī)制目標是自然人、法人等主體的行為。以自然人、法人等主體的行為為直接規(guī)制目標的立法依賴于執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)行，包括執(zhí)行法定處罰。不管是1989年頒布的《中華人民共和國環(huán)境保護法》（以下簡稱《環(huán)境保護法（1989）》）、2014年新修訂的《中華人民共和國環(huán)境保護法》（以下簡稱《環(huán)境保護法（2014）》），還是《中華人民共和國水污染防治法》（以下簡稱《水污染防治法》）等污染防治法、《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）等資源保護法、《中華人民共和國野生動物保護法》（以下簡稱《野生動物保護法》）等生態(tài)保護法、《中華人民共和國防沙治沙法》（以下簡稱《防沙治沙法》）等環(huán)境退化防治法，由眾多法律文件組成的我國環(huán)境法大致包括環(huán)境保護事務(wù)法和環(huán)境保護手段法兩大子系統(tǒng)（我們也稱之為兩大“方陣”），其中的環(huán)境保護事務(wù)法大致包含污染防治法、資源保護法、生態(tài)保護法和環(huán)境退化防治法四個分支。參見徐祥民、鞏固：《關(guān)于環(huán)境法體系問題的幾點思考》，《法學論壇》2009年第2期；徐祥民主編：《中國環(huán)境法制建設(shè)發(fā)展報告（2010年卷）》，人民出版社2013年版，第55～107頁�！看笾陆圆纱肆⒎Ｊ�。除此之外，在眾多單行立法的環(huán)境法律制度體系中，還存在另外一種立法模式，被稱為總行為控制模式，其以出自不同主體的總行為和由總行為造成的總影響為法律的直接規(guī)制目標。不少學者都因注意到環(huán)境狀況遲遲得不到有效改善，環(huán)境保護的努力收效不甚明顯而審視環(huán)境立法是否完善，【不少研究者都依據(jù)環(huán)境立法的增加并未帶來環(huán)境的相應(yīng)改善而對環(huán)境法和環(huán)境執(zhí)法提出批評。參見孫佑海：《改革開放以來我國環(huán)境立法的基本經(jīng)驗和存在的問題》，《中國地質(zhì)大學學報》2008年第4期；王燦發(fā)：《環(huán)境法的輝煌、挑戰(zhàn)及前瞻》，《政法論壇》2010年第3期；汪勁：《中國環(huán)境法治失靈的因素分析——析執(zhí)政因素對我國環(huán)境法治的影響》，《上海交通大學學報》2012年第1期�！慷治霏h(huán)境立法所采用的包括總行為控制在內(nèi)的不同模式顯然有助于加深對環(huán)境法完善程度的認識。

　　一、總行為控制制度的設(shè)計思路

　　“設(shè)定行為規(guī)范、規(guī)定對違法者的處罰”是行政法律法規(guī)普遍采用的立法模式，這種可以簡化為“規(guī)范+罰則”模式的設(shè)計思想可稱為不法行為懲罰主義。貫徹這種設(shè)計思想的環(huán)境法以具體的行為人的行為為直接規(guī)制目標，追求行為人對法律的“不犯”。采此立法模式，立法者常常無法預(yù)知法律實施所產(chǎn)生的效果能達到怎樣的水準。具體到環(huán)境法上就是立法者無法預(yù)知法律實施所產(chǎn)生的環(huán)境保護效果究竟有多大。這是因為環(huán)保結(jié)果決定于環(huán)境行為主體（簡稱為義務(wù)人）的行為，而非決定于義務(wù)人對法律的遵守和執(zhí)法者對法律的執(zhí)行。義務(wù)人的遵守和執(zhí)法者的執(zhí)行一定會產(chǎn)生一定的結(jié)果，但卻不一定會產(chǎn)生使環(huán)境質(zhì)量達到某種標準的結(jié)果。以水污染防治為例，即使所有的排污企業(yè)都依照水污染防治法規(guī)定的排污標準進行排污，依法繳納排污費和超標排污費，即使所有的執(zhí)法者都嚴格執(zhí)法，強制所有排污者依照法定標準排污，對所有違反者都嚴格執(zhí)行法律規(guī)定的處罰，法律實施的結(jié)果卻可能是接受排污者排放的污染物的水體嚴重污染，或排放活動所在的流域嚴重污染。【1996年修訂通過的《水污染防治法》第16條確認存在“實現(xiàn)水污染物達標排放仍不能達到國家規(guī)定的水環(huán)境質(zhì)量標準”的情況，該法確認的也是已被反復(fù)證明的事實�！窟@樣的法律雖對排污行為具有調(diào)整作用，但對環(huán)境能否得到有效改善卻無保障作用，換言之，這樣的法律實施意味著對排污行為的約束，但卻不必然會產(chǎn)生社會所需要的環(huán)境保護結(jié)果，即這樣的環(huán)境法的實施之“因”不必然產(chǎn)生社會所需要的一定品質(zhì)的環(huán)境這種“果”。

環(huán)境保護不是一項需要“做一做”的工作，而是一項必須做到一定程度才能產(chǎn)生人們所需要結(jié)果的工作。這里所說的“人們所需要結(jié)果”籠統(tǒng)說來就是對人無害，是使環(huán)境達到或保持人類所需要的一定的“品質(zhì)”。【關(guān)于環(huán)境品質(zhì)在環(huán)境保護法中的地位、環(huán)境品質(zhì)與環(huán)境立法的關(guān)系等分析，可參見徐祥民、朱雯：《環(huán)境利益的本質(zhì)特征》，《法學論壇》2014年第6期�！�“規(guī)范+罰則”模式的環(huán)境法不必然產(chǎn)生這樣的效果，具言之，毀壞林木的人即使都依法補種“毀壞株數(shù)一倍以上三倍以下的樹木”，【我國《森林法》第44條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，進行開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動，致使森林、林木受到毀壞的，依法賠償損失；由林業(yè)主管部門責令停止違法行為，補種毀壞株數(shù)一倍以上三倍以下的樹木，可以處毀壞林木價值一倍以上五倍以下的罰款。違反本法規(guī)定，在幼林地和特種用途林內(nèi)砍柴、放牧致使森林、林木受到毀壞的，依法賠償損失；由林業(yè)主管部門責令停止違法行為，補種毀壞株數(shù)一倍以上三倍以下的樹木。拒不補種樹木或者補種不符合國家有關(guān)規(guī)定的，由林業(yè)主管部門代為補種，所需費用由違法者支付。”】也無法讓我國森林的覆蓋率提升到美國或日本那樣的高度，或者一定地區(qū)人們生活或生態(tài)保護需要達到的高度；一定海域內(nèi)的所有海洋工程建設(shè)項目的環(huán)境保護設(shè)施都能“與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投產(chǎn)使用”，【參見我國《海洋環(huán)境保護法》第48條之規(guī)定。此外，該法第44條也提出了“三同時”的要求�！逗Ｑ蟓h(huán)境保護法》第44條規(guī)定：“海岸工程建設(shè)項目的環(huán)境保護設(shè)施，必須與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投產(chǎn)使用。環(huán)境保護設(shè)施未經(jīng)環(huán)境保護行政主管部門檢查批準，建設(shè)項目不得試運行；環(huán)境保護設(shè)施未經(jīng)環(huán)境保護行政主管部門驗收，或者經(jīng)驗收不合格的，建設(shè)項目不得投入生產(chǎn)或者使用。”第48條規(guī)定：“海洋工程建設(shè)項目的環(huán)境保護設(shè)施，必須與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投產(chǎn)使用。環(huán)境保護設(shè)施未經(jīng)海洋行政主管部門檢查批準，建設(shè)項目不得試運行；環(huán)境保護設(shè)施未經(jīng)海洋行政主管部門驗收，或者經(jīng)驗收不合格的，建設(shè)項目不得投入生產(chǎn)或者使用。”】在其他污染源不變的情況下，這與一定海域的海水水質(zhì)能否達到一類或二類也無必然之聯(lián)系；所有的漁船都依法使用漁具，且都只在非禁漁期和非禁漁區(qū)實施捕撈活動，但也并不必然帶來漁業(yè)資源的恢復(fù)。這些都是環(huán)境保護實踐已反復(fù)陳述和證明過的事實。

　　于是，一種新的立法思路產(chǎn)生了，，那就是許可執(zhí)法者設(shè)定一定目標并為此目標采取行動，其典型形式表現(xiàn)為污染物排放總量控制制度。所謂污染物排放總量控制制度就是由有決定權(quán)的機關(guān)或法律的執(zhí)行機關(guān)確定或依法確定向一定環(huán)境單位或環(huán)境空間排放污染物的總量，即控制總量，要求或依法強制所有向有關(guān)環(huán)境單位或環(huán)境空間排放污染物者只能在其確定或依法確定的控制總量范圍內(nèi)排放。

　　排放總量控制制度【人們更加熟悉污染物排放總量控制制度，其實在我國環(huán)境法中可以找到的排放總量控制制度已經(jīng)超出了污染防治領(lǐng)域�！渡鷳B(tài)文明體制改革總體方案》要求建立的“全國碳排放控制制度”（第五章第十九節(jié)）就不在污染防治范疇之內(nèi)。故此，本文所說的排放總量控制制度是包括但不限于污染物排放總量控制的環(huán)境法律制度�！康暮诵氖鞘瓜蛞欢ōh(huán)境單位或環(huán)境空間排放物質(zhì)者實際排放物質(zhì)的總量小于或等于控制總量�？傂袨榭刂七@一立法模式的突出特點是不關(guān)心作為個體的自然人、企業(yè)等的行為以及個體行為的單個結(jié)果，而是只關(guān)注無數(shù)個個體行為所造成的總結(jié)果。“控制總量”是為無數(shù)排放者設(shè)計的量，實際排放總量是無數(shù)排放者排放行為的總結(jié)果�？傂袨榭刂七@種立法設(shè)計只考慮“控制總量”與實際發(fā)生的排放總量之間的關(guān)系，處理“控制總量”和實際排放總量之間關(guān)系的手段不是法律向義務(wù)人提出的某種行為標準，而是管理機關(guān)的管理行為。

總行為控制立法模式要實現(xiàn)的環(huán)保目標是無數(shù)行為人行為的總結(jié)果，根據(jù)此點，我們可以稱這種立法設(shè)計中的控制制度為“總結(jié)果控制制度”。學界普遍使用的“總量控制制度”概念就是在此意義上給這種制度命名的。如果對這種制度的實施過程再作進一步的考察，就會發(fā)現(xiàn)，這種控制制度所要實現(xiàn)的目標是人們行為的結(jié)果，在污染防治中就是排污者行為的結(jié)果，對污染物排放總結(jié)果的控制實際上是通過對人（眾多排放者）的行為的控制來實現(xiàn)的。要控制實際排放總量，要想讓實際排放總量小于或等于控制總量，就須控制向一定環(huán)境單位或環(huán)境空間排放物質(zhì)者的總行為，也就是造成實際排放總量這一“總和性”結(jié)果的總和行為。【所謂總行為或總和行為與哲學上說的總和活動相類似，吳曉明先生的看法可以用來幫助我們認識總和行為。他的一項研究的結(jié)論是：“只有歷史唯物主義，才可能真正引導(dǎo)對于社會歷史現(xiàn)象的科學研究和科學分析。只有在探討‘社會關(guān)系體系的發(fā)展’、人民群眾的‘總和活動’的基礎(chǔ)上，去理解社會歷史現(xiàn)象的本質(zhì)，去分析歷史事變的根源，才可能說明觀念、思想、概念、意識形態(tài)的存在、沖突和改變，從而掌握歷史過程之生動活躍的辯證法。”吳曉明：《唯物史觀：分析社會歷史的科學指南》，《復(fù)旦學報（社會科學版）》1992年第1期�！颗欧趴偭靠刂浦贫鹊膶嵸|(zhì)是對向一定環(huán)境單位排放物質(zhì)的不同的排放者的總行為的控制�？紤]到法律的調(diào)整功能發(fā)生在法律對人、對人的行為的影響這一過程中，把這種制度稱為總行為控制制度更符合實際。與此相應(yīng)，總行為控制制度所體現(xiàn)的立法設(shè)計思想也可以稱為總行為控制主義。

　　與“規(guī)范+罰則”模式的環(huán)境法相比，總行為控制制度最突出的優(yōu)點就是有效的執(zhí)法可以收獲預(yù)期的環(huán)保結(jié)果。仍以污染物排放總量控制為例，控制總量是由有決定權(quán)的機關(guān)或法律的執(zhí)行機關(guān)確定或依法確定的，只要控制措施是有效的，只要有效地控制了各排放者的排放行為，實際排放總量就一定是小于或等于控制總量的一個量。采用這種立法模式，可讓立法者確信：有效的執(zhí)法必然產(chǎn)生小于或等于控制總量的實際排放總量；如果控制總量是按照某一環(huán)境質(zhì)量目標設(shè)定的，則立法者可以確信：有效的執(zhí)法必然產(chǎn)生控制總量所體現(xiàn)的環(huán)境質(zhì)量目標。【下文將述及總行為控制制度若想產(chǎn)生理想的環(huán)境保護效果，須對控制總量的確定提出一個要求，即按照實現(xiàn)某一環(huán)境質(zhì)量目標的要求確定控制總量。我國環(huán)境法采用了總行為控制制度但其實施卻未產(chǎn)生理想的環(huán)境保護效果，其中一個重要原因就是法律沒有對如何確定控制總量提出環(huán)境質(zhì)量目標要求，環(huán)境保護實踐中由執(zhí)法者確定的控制總量不是以某種環(huán)境質(zhì)量目標的實現(xiàn)為依據(jù)的。】

二、我國環(huán)境法律中總行為控制制度的安排

　　排放總量控制制度，尤其是其中的污染物排放總量控制制度是總行為控制制度的典型，或許也是總行為控制制度的原型，但它卻不是僅有的總行為控制制度。在我國現(xiàn)行的環(huán)境法律中，按照總行為控制思路設(shè)計的，或體現(xiàn)總行為控制設(shè)計思想的制度并非只有排放總量控制制度�！驹谖覈h(huán)境法學研究中，研究者往往只討論排放總量控制制度，尤其是污染物排放總量控制制度，污染物排放總量控制制度以外的總行為控制制度，要么未受到研究者的重視，要么未被看作是與排放總量控制制度相同或相近的制度。】通過對環(huán)境法律中最有代表性的20種法律（以下簡稱“常用環(huán)境法”）的梳理，我們發(fā)現(xiàn)，總行為控制制度廣泛存在于我國環(huán)境法律中，而其中使用較為普遍的是以下6種制度：（1）排放總量控制制度。（2）取用總量控制制度。（3）基本環(huán)境能力保持制度。（4）環(huán)境保護區(qū)制度和環(huán)保紅線制度。（5）環(huán)保名錄制度。（6）環(huán)保規(guī)劃制度。

　　（一）排放總量控制制度

　　排放總量控制制度是以物質(zhì)排放總量為控制目標的環(huán)境法律制度�！疚覀冊循h(huán)境問題或環(huán)境損害分為放累性環(huán)境問題和取竭性環(huán)境問題（參見徐祥民主編：《環(huán)境與資源保護法學》，科學出版社2008年版，第7頁；另見該書第2版，科學出版社2013年版，第6頁），這里所說的“排放”就是作為放累性環(huán)境損害的致害原因的排放�！吭谖覈F(xiàn)行法中，它主要被污染防治法和規(guī)定環(huán)境法一般原則、制度等的環(huán)境法文件【在與《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《森林法》、《可再生能源法》等環(huán)境法律并列的狀態(tài)下，《環(huán)境保護法》及其前身《環(huán)境保護法（試行）》都帶有環(huán)境基本法的形式特征，這可能也是一些人把它們稱為我國環(huán)境基本法的原因所在。但從法律的內(nèi)容上，以及從上述環(huán)境保護單行法的相互關(guān)系等更能反映一項立法的法律地位的指標上看，不管是1989年、2014年的《環(huán)境保護法》，還是其前身《環(huán)境保護法（試行）》，都不具備我國環(huán)境基本法的身份，雖然它們也規(guī)定了環(huán)境基本法應(yīng)當規(guī)定的一般原則、主要制度等。參見徐祥民：《環(huán)境基本法：環(huán)境法治建設(shè)的必需品》，《中華環(huán)境》2014年7月號�！克捎谩Ｗ钤缫�(guī)定污染物排放總量控制制度的是1985年10月1日實施的《上海市黃浦江上游水源保護條例》，其第6條規(guī)定“為確保黃浦江上游水質(zhì)達到國家二、三級地面水環(huán)境質(zhì)量標準，在水源保護區(qū)和準水源保護區(qū)內(nèi)，實行污染物排放總量控制與濃度控制相結(jié)合的管理辦法”。1986年，這項制度進入國務(wù)院文件。1986年11月21日國務(wù)院環(huán)境保護委員會通過的《關(guān)于防治水污染技術(shù)政策的規(guī)定》提出“對流域、區(qū)域、城市、地區(qū)以及工礦企業(yè)污染物的排放要實行總量控制”。在此之后，國務(wù)院頒布的《關(guān)于進一步加強環(huán)境保護工作的決定》【1990年12月5日頒布的《國務(wù)院關(guān)于進一步加強環(huán)境保護工作的決定》提出了要“逐步推行污染物排放總量控制和排污許可證制度”�！�、《淮河流域水污染防治暫行條例》【1995年8月8日頒布的《淮河流域水污染防治暫行條例》第9條規(guī)定了“國家對淮河流域?qū)嵭兴廴疚锱欧趴偭靠刂浦贫?rdquo;�！康榷夹紝嵤┻@一制度。1996年修訂通過的《水污染防治法》許可“省級以上人民政府”使用污染物排放總量控制制度。該法第16條規(guī)定：“省級以上人民政府對實現(xiàn)水污染物達標排放仍不能達到國家規(guī)定的水環(huán)境質(zhì)量標準的水體，可以實施重點污染物排放的總量控制制度，并對有排污量削減任務(wù)的企業(yè)實施該重點污染物排放量的核定制度。”自此，污染物排放總量控制成為我國污染防治法普遍采用的制度�！驹凇端廴痉乐畏ā奉C布后，陸續(xù)有全國性和地方性的立法采用了污染物排放總量控制制度。例如，1998年9月29日山西省人大常委會審議批準的《太原市大氣污染物排放總量控制管理方法》、1999年12月25日全國人大常委會通過的《海洋環(huán)境保護法》、2000年4月29日全國人大常委會通過的《大氣污染防治法》、2008年2月28日全國人大常委會再度修訂通過的《水污染防治法》等�！啃滦抻喌摹董h(huán)境保護法》在防治污染和其他公害一章宣布：“國家實行重點污染物排放總量控制制度。”這樣，污染物排放總量控制制度便成了主要用于控制“重點污染物”的污染防治法基本制度。

（二）取用總量控制制度

　　取用總量控制制度是以從自然環(huán)境中取得有用物質(zhì)的總量或利用自然環(huán)境的某種功能的總利用量為控制目標的環(huán)境保護制度，該制度主要在資源保護法和生態(tài)保護法等法律中使用。我國環(huán)境法律中最早采用取用總量控制制度的是《森林法》，其第8條要求“對森林實行限額采伐”，第25條規(guī)定“國家根據(jù)用材林的消耗量低于生長量的原則，嚴格控制森林年采伐量”；【1985年6月林業(yè)部頒布了《制定年森林采伐限額暫行規(guī)定》，這是對《森林法》第25條的落實，也為執(zhí)行第25條所必備�！俊稘O業(yè)法》也采用了該制度，其對取用總量控制制度可以概括為捕撈限額制度，控制取用總量為“捕撈限額總量”（第22條）；規(guī)定該制度的還有《草原法》，2002年12月28日修訂通過的《草原法》第45條宣布：“國家對草原實行以草定畜，草畜平衡制度。”這一條所說的“以草定畜，草畜平衡”實際上只是一項原則，將其轉(zhuǎn)換為制度就是畜量控制制度，即通過限制在一定草原上牧養(yǎng)牛羊等食草畜類的總量，達到限制從一定草原取用食草總量的目的。也就是說，《草原法》的取用控制總量實際上是取用食草控制總量；《土地管理法》為保護耕地對建設(shè)用地同樣實行了總量控制。該法第24條規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當加強土地利用計劃管理，實行建設(shè)用地總量控制。”所謂建設(shè)用地是指“建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等”（第4條）。該法的取用控制總量是指從“農(nóng)用地”【我國《土地管理法》第4條關(guān)于“土地用途管制制度”的規(guī)定要求“嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量”。從此規(guī)定可以看出，“控制建設(shè)用地總量”主要就是控制從農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的總量。】和“未利用地”中取用的用于上述建設(shè)的土地總量；《水法》第47第1款規(guī)定的“國家對用水實行總量控制和定額管理相結(jié)合的制度”也是一種取用總量控制制度，其與《土地管理法》中的建設(shè)用地總量控制制度、《漁業(yè)法》中的捕撈限額制度相類似，取用控制的總量為“年度用水總量”（第47條第3款）�！境恕恫菰ā贰ⅰ稘O業(yè)法》、《森林法》、《土地管理法》、《水法》外，我國《循環(huán)經(jīng)濟促進法》也規(guī)定了取用總量控制制度。該法第13條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應(yīng)當依據(jù)上級人民政府下達的本行政區(qū)域主要污染物排放、建設(shè)用地和用水總量控制指標，規(guī)劃和調(diào)整本行政區(qū)域的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展。新建、改建、擴建建設(shè)項目，必須符合本行政區(qū)域主要污染物排放、建設(shè)用地和用水總量控制指標的要求。”這里所說的“主要污染物排放、建設(shè)用地和用水總量控制指標”就是總行為控制制度下的控制指標。】

　　2015年9月中共中央頒布的《生態(tài)文明體制改革總體方案》接受了取用總量控制的生態(tài)文明建設(shè)思路。該方案規(guī)定的“完善資源總量管理”的制度建設(shè)方案之一是“健全用水總量控制制度”，其重要的建設(shè)思路之一是在主要江河流域建立省、市、縣三級取用水總量控制指標體系。【參見《生態(tài)文明體制改革總體方案》第五章第十八節(jié)�！�

（二）取用總量控制制度

　　取用總量控制制度是以從自然環(huán)境中取得有用物質(zhì)的總量或利用自然環(huán)境的某種功能的總利用量為控制目標的環(huán)境保護制度，該制度主要在資源保護法和生態(tài)保護法等法律中使用。我國環(huán)境法律中最早采用取用總量控制制度的是《森林法》，其第8條要求“對森林實行限額采伐”，第25條規(guī)定“國家根據(jù)用材林的消耗量低于生長量的原則，嚴格控制森林年采伐量”；【1985年6月林業(yè)部頒布了《制定年森林采伐限額暫行規(guī)定》，這是對《森林法》第25條的落實，也為執(zhí)行第25條所必備。】《漁業(yè)法》也采用了該制度，其對取用總量控制制度可以概括為捕撈限額制度，控制取用總量為“捕撈限額總量”（第22條）；規(guī)定該制度的還有《草原法》，2002年12月28日修訂通過的《草原法》第45條宣布：“國家對草原實行以草定畜，草畜平衡制度。”這一條所說的“以草定畜，草畜平衡”實際上只是一項原則，將其轉(zhuǎn)換為制度就是畜量控制制度，即通過限制在一定草原上牧養(yǎng)牛羊等食草畜類的總量，達到限制從一定草原取用食草總量的目的。也就是說，《草原法》的取用控制總量實際上是取用食草控制總量；《土地管理法》為保護耕地對建設(shè)用地同樣實行了總量控制。該法第24條規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當加強土地利用計劃管理，實行建設(shè)用地總量控制。”所謂建設(shè)用地是指“建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等”（第4條）。該法的取用控制總量是指從“農(nóng)用地”【我國《土地管理法》第4條關(guān)于“土地用途管制制度”的規(guī)定要求“嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量”。從此規(guī)定可以看出，“控制建設(shè)用地總量”主要就是控制從農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的總量�！亢�“未利用地”中取用的用于上述建設(shè)的土地總量；《水法》第47第1款規(guī)定的“國家對用水實行總量控制和定額管理相結(jié)合的制度”也是一種取用總量控制制度，其與《土地管理法》中的建設(shè)用地總量控制制度、《漁業(yè)法》中的捕撈限額制度相類似，取用控制的總量為“年度用水總量”（第47條第3款）�！境恕恫菰ā�、《漁業(yè)法》、《森林法》、《土地管理法》、《水法》外，我國《循環(huán)經(jīng)濟促進法》也規(guī)定了取用總量控制制度。該法第13條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應(yīng)當依據(jù)上級人民政府下達的本行政區(qū)域主要污染物排放、建設(shè)用地和用水總量控制指標，規(guī)劃和調(diào)整本行政區(qū)域的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展。新建、改建、擴建建設(shè)項目，必須符合本行政區(qū)域主要污染物排放、建設(shè)用地和用水總量控制指標的要求。”這里所說的“主要污染物排放、建設(shè)用地和用水總量控制指標”就是總行為控制制度下的控制指標�！�

　　2015年9月中共中央頒布的《生態(tài)文明體制改革總體方案》接受了取用總量控制的生態(tài)文明建設(shè)思路。該方案規(guī)定的“完善資源總量管理”的制度建設(shè)方案之一是“健全用水總量控制制度”，其重要的建設(shè)思路之一是在主要江河流域建立省、市、縣三級取用水總量控制指標體系�！緟⒁姟渡鷳B(tài)文明體制改革總體方案》第五章第十八節(jié)�！�

（三）基本環(huán)境能力保持制度

　　基本環(huán)境能力保持制度是以維持環(huán)境對人類或人類所需的其他環(huán)境條件的基本能力或基本功能為控制目標的一種環(huán)境保護制度。從現(xiàn)有的立法規(guī)定看，它包括兩種情況：一是以維持環(huán)境的基本能力為控制目標；二是以維持人類所需的其他環(huán)境條件的基本功能為控制目標�！恫菰ā芬�(guī)定的基本草原保護制度【我國《草原法》第42條規(guī)定：“國家實行基本草原保護制度。下列草原應(yīng)當劃為基本草原，實施嚴格管理：（一）重要放牧場；（二）割草地；（三）用于畜牧業(yè)生產(chǎn)的人工草地、退耕還草地以及改良草地、草種基地；（四）對調(diào)節(jié)氣候、涵養(yǎng)水源、保持水土、防風固沙具有特殊作用的草原；（五）作為國家重點保護野生動植物生存環(huán)境的草原；（六）草原科研、教學試驗基地；（七）國務(wù)院規(guī)定應(yīng)當劃為基本草原的其他草原。”】、《土地管理法》規(guī)定的“基本農(nóng)田保護制度”【我國《土地管理法》第34條規(guī)定：“國家實行基本農(nóng)田保護制度。下列耕地應(yīng)當根據(jù)土地利用總體規(guī)劃劃入基本農(nóng)田保護區(qū)，嚴格管理：（一）經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門或者縣級以上地方人民政府批準確定的糧、棉、油生產(chǎn)基地內(nèi)的耕地；（二）有良好的水利與水土保持設(shè)施的耕地，正在實施改造計劃以及可以改造的中、低產(chǎn)田；（三）蔬菜生產(chǎn)基地；（四）農(nóng)業(yè)科研、教學試驗田；（五）國務(wù)院規(guī)定應(yīng)當劃入基本農(nóng)田保護區(qū)的其他耕地。”】均屬于第一種情況，是以維持環(huán)境的基本能力為控制目標的基本環(huán)境能力保持制度；《漁業(yè)法》規(guī)定的“最低水位線”【我國《漁業(yè)法》第33條規(guī)定：“用于漁業(yè)并兼有調(diào)蓄、灌溉等功能的水體，有關(guān)主管部門應(yīng)當確定漁業(yè)生產(chǎn)所需的最低水位線。”】即屬于第二種情況，是以維持水體支持漁業(yè)生產(chǎn)的基本功能——最低水位線為控制目標的基本環(huán)境能力保持制度。

　�。ㄋ模┉h(huán)境保護區(qū)制度和環(huán)保“紅線”【人們似乎已經(jīng)接受了“生態(tài)紅線”的概念。所謂“生態(tài)紅線”大概是指服務(wù)于生態(tài)保護的紅線，但在環(huán)境保護實踐中，實際使用的“紅線”并非都只服務(wù)于生態(tài)保護�！渡鷳B(tài)文明體制改革總體方案》規(guī)定的“永久基本農(nóng)田紅線”（第五章第十七節(jié)）就不是服務(wù)于生態(tài)保護的，其功能在于保持國土資源生產(chǎn)農(nóng)作物的基本環(huán)境能力。但筆者以為，使用“環(huán)保紅線”這個語詞可以更全面地反映應(yīng)用于環(huán)境保護的紅線制度的豐富內(nèi)涵和外延�！恐贫�

　　環(huán)境保護區(qū)制度是以人類行為不損害劃定區(qū)域和劃定區(qū)域的特定功能為控制目標的總行為控制制度。從直觀上看，這種制度是一種區(qū)域控制制度或管理制度，而實際上它是把人類行為排斥在劃定地域之外的總行為控制制度�！逗Ｑ蟓h(huán)境保護法》第23條規(guī)定的在海洋自然保護區(qū)不得從事污染環(huán)境的海岸工程項目建設(shè)或者其他活動，不是專門針對某個或某些主體，宣布他們不可以從事相關(guān)活動，而是禁止任何主體從事相關(guān)活動，宣布所有的主體都不可以從事這類活動。這一制度要求的是污染環(huán)境的海岸工程項目建設(shè)或者其他活動不發(fā)生在劃定的區(qū)域，排除的不是個別行為，而是所有行為主體的行為，實現(xiàn)的是無污染環(huán)境的海岸工程項目建設(shè)或其他活動，或污染環(huán)境的海岸工程項目建設(shè)或其他活動不發(fā)生。

　　除了《海洋環(huán)境保護法》外，《草原法》、《野生動物保護法》、《漁業(yè)法》等也都采用了保護區(qū)制度�！恫菰ā返�43條規(guī)定國務(wù)院草原行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以在“具有代表性的草原類型”、“珍稀瀕危野生動植物分布區(qū)”、“具有重要生態(tài)功能和經(jīng)濟科研價值的草原”等地區(qū)建立草原自然保護區(qū)。《野生動物保護法》第10條規(guī)定：“國務(wù)院野生動物行政主管部門和省、自治區(qū)、直轄市政府，應(yīng)當在國家和地方重點保護野生動物的主要生息繁衍的地區(qū)和水域，劃定自然保護區(qū)，加強對國家和地方重點保護野生動物及其生存環(huán)境的保護管理。”這是以保護野生動物為目的而將重點保護動物的“生息繁衍的地區(qū)和水域”宣布為保護區(qū)，將相關(guān)人類行為排除在保護區(qū)之外的總行為控制制度�！稘O業(yè)法》第29條規(guī)定：“國家保護水產(chǎn)種質(zhì)資源及其生存環(huán)境，并在具有較高經(jīng)濟價值和遺傳育種價值的水產(chǎn)種質(zhì)資源的主要生長繁育區(qū)域建立水產(chǎn)種質(zhì)資源保護區(qū)。”這是為保護水產(chǎn)種質(zhì)資源而建立的保護區(qū)，這種保護區(qū)對總行為的控制表現(xiàn)為除依法獲得批準外一切捕撈行為都不得進入�！稘O業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定可以說明這一點，其第29條接上引條文規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門批準，任何單位或者個人不得在水產(chǎn)種質(zhì)資源保護區(qū)內(nèi)從事捕撈活動。”【我國法律還設(shè)立了禁漁區(qū)和禁獵區(qū)制度�！稘O業(yè)法》第30條規(guī)定：“重點保護的漁業(yè)資源品種及其可捕撈標準，禁漁區(qū)和禁漁期，禁止使用或者限制使用的漁具和捕撈方法，最小網(wǎng)目尺寸以及其他保護漁業(yè)資源的措施，由國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府漁業(yè)行政主管部門規(guī)定。”該條授權(quán)國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府漁業(yè)行政主管部門規(guī)定禁漁區(qū)�！兑吧鷦游锉Ｗo法》第20條規(guī)定：“在自然保護區(qū)、禁獵區(qū)和禁獵期內(nèi)，禁止獵捕和其他妨礙野生動物生息繁衍的活動。”該法把規(guī)定禁獵區(qū)的權(quán)力授予縣級以上政府或其野生動物行政主管部門。禁漁區(qū)和禁獵區(qū)的總行為控制目標是禁止法律規(guī)定的某些行為，即禁漁區(qū)制度禁止的行為是“禁止在禁漁區(qū)、禁漁期進行捕撈”，禁獵區(qū)制度禁止的行為是“獵捕和其他妨礙野生動物生息繁衍的活動”。如此看來，禁獵區(qū)、禁漁區(qū)與保護區(qū)在控制總行為上的作用是相同的，禁獵區(qū)、禁漁區(qū)與保護區(qū)應(yīng)當屬于同類制度。】

我國《水污染防治法》也采用了保護區(qū)制度，規(guī)定的保護區(qū)包括飲用水水源保護區(qū)、風景名勝區(qū)水體保護區(qū)、重要漁業(yè)水體保護區(qū)和其他具有特殊經(jīng)濟文化價值的水體保護區(qū)。該法第56條規(guī)定“國家建立飲用水水源保護區(qū)制度”，“飲用水水源保護區(qū)分為一級保護區(qū)和二級保護區(qū)”。此外，還授權(quán)有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在必要時劃定準保護區(qū)，即“在飲用水水源保護區(qū)外圍劃定一定的區(qū)域作為準保護區(qū)”（第56條）�！端廴痉乐畏ā返�64條規(guī)定：“縣級以上人民政府可以對風景名勝區(qū)水體、重要漁業(yè)水體和其他具有特殊經(jīng)濟文化價值的水體劃定保護區(qū)，并采取措施，保證保護區(qū)的水質(zhì)符合規(guī)定用途的水環(huán)境質(zhì)量標準。”此規(guī)定為有關(guān)縣級以上人民政府設(shè)立風景名勝區(qū)水體保護區(qū)、重要漁業(yè)水體保護區(qū)和其他具有特殊經(jīng)濟文化價值的水體保護區(qū)提供了法律依據(jù)。

　　近年來我國環(huán)境管理實踐中采用的劃定環(huán)保“紅線”的做法與保護區(qū)制度相似，也是一項嚴格控制人類總行為的舉措，其最早被表述為“生態(tài)紅線”。2011年10月17日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強環(huán)境保護重點工作的意見》，首次提出“在重要生態(tài)功能區(qū)、陸地和海洋生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)、脆弱區(qū)等區(qū)域劃定生態(tài)紅線”。【《國務(wù)院關(guān)于加強環(huán)境保護重點工作的意見》（國發(fā)［2011］35號）。】黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》在第十四章第五十二節(jié)也提出“劃定生態(tài)保護紅線”的要求。2014年1月，環(huán)境保護部印發(fā)《國家生態(tài)保護紅線——生態(tài)功能紅線劃定技術(shù)指南（試行）》，將“生態(tài)保護紅線”定義為“對維護國家和區(qū)域生態(tài)安全及經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展，保障人民群眾健康具有關(guān)鍵作用，在提升生態(tài)功能、改善環(huán)境質(zhì)量、促進資源高效利用等方面必須嚴格保護的最小空間范圍與最高或最低數(shù)量限值。”【《國家生態(tài)保護紅線——生態(tài)功能基線劃定技術(shù)指南（試行）》（環(huán)發(fā)［2014］10號附件）�！�

　　《生態(tài)文明體制改革總體方案》認可了劃定環(huán)保紅線的做法，并把環(huán)保紅線制度應(yīng)用于基本農(nóng)田保護，即“完善基本農(nóng)田保護制度，劃定永久基本農(nóng)田紅線，按照面積不減少、質(zhì)量不下降、用途不改變的要求，將基本農(nóng)田落到戶，上圖入庫，實行嚴格保護，除法律規(guī)定的國家重點建設(shè)項目選址確實無法避讓外，其他任何建設(shè)不得占用。”

　　（五）環(huán)保名錄制度

　　環(huán)保名錄是以列入名錄中的動物、植物或者其他保護對象及其生存繁衍條件不受損害為控制目標的制度。

　　我國現(xiàn)行法中采用環(huán)保名錄制度的主要是《野生動物保護法》。該法規(guī)定的野生動物名錄有兩種：一種是“國家重點保護的野生動物名錄”，即該法第9條規(guī)定：“國家對珍貴、瀕危的野生動物實行重點保護。國家重點保護的野生動物分為一級保護野生動物和二級保護野生動物。國家重點保護的野生動物名錄及其調(diào)整，由國務(wù)院野生動物行政主管部門制定，報國務(wù)院批準公布。”“地方重點保護的野生動物名錄，由省、自治區(qū)、直轄市政府制定并公布，報國務(wù)院備案。”此即“國家重點保護的野生動物名錄”；另一種是“國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄”，即該法第9條第3款規(guī)定的“國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄及其調(diào)整，由國務(wù)院野生動物行政主管部門制定并公布。”除了《野生動物保護法》明確規(guī)定名錄制度外，《漁業(yè)法》等法律直接列舉需要保護的動物，【我國《漁業(yè)法》第37條規(guī)定：“國家對白鰭豚等珍貴、瀕危水生野生動物實行重點保護，防止其滅絕。禁止捕殺、傷害國家重點保護的水生野生動物。”】也具有與制定保護名錄相同的功能。

　�。┉h(huán)保規(guī)劃制度

　　環(huán)保規(guī)劃制度也是一種總行為控制制度，或者說也是與總行為控制設(shè)計思想相一致的一項制度。它是以國家規(guī)劃的形式和實施規(guī)劃的力量實現(xiàn)規(guī)劃環(huán)境保護目標的環(huán)境保護制度。由于作為國家管理工具的規(guī)劃不僅以規(guī)劃目標為必要內(nèi)容，而且有實現(xiàn)規(guī)劃目標的措施，包括投入人力、物力、財力，甚至建立相應(yīng)的管理制度等，所以，其規(guī)劃目標具有可預(yù)期性。

　　我國法律中的環(huán)保規(guī)劃制度包括兩種情況：一種是抑制性規(guī)劃。此處所言的“抑制”是指對開發(fā)利用自然的社會活動的抑制�！兜V產(chǎn)資源法》規(guī)定的開采規(guī)劃制度即屬于抑制性規(guī)劃。該法第17條規(guī)定：“國家對國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)和國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種，實行有計劃的開采；未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準，任何單位和個人不得開采。”所謂“有計劃的開采”的實質(zhì)內(nèi)容是禁止非計劃的或計劃外的開采。《土地管理法》中的“土地利用總體規(guī)劃”也屬于抑制性規(guī)劃。必須按規(guī)劃使用與自由使用相比，前者的抑制特征是顯而易見的。該法第4條規(guī)定的“嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地”就是抑制土地利用的顯例；【《循環(huán)經(jīng)濟促進法》與《土地管理法》、《水法》等形成了立法上的呼應(yīng)�！堆h(huán)經(jīng)濟促進法》第13條第1款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應(yīng)當依據(jù)上級人民政府下達的本行政區(qū)域主要污染物排放、建設(shè)用地和用水總量控制指標，規(guī)劃和調(diào)整本行政區(qū)域的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展。”】另一種是回轉(zhuǎn)性規(guī)劃。此處所言的“回轉(zhuǎn)”是指對自然環(huán)境原有狀態(tài)的恢復(fù)。這種規(guī)劃的目標是使在人類行為影響下背離原有狀態(tài)的自然環(huán)境得到恢復(fù)�！斗郎持紊撤ā分械耐烁�林還草規(guī)劃即屬于回轉(zhuǎn)性規(guī)劃。該法第20條規(guī)定：“沙化土地所在地區(qū)的縣級以上地方人民政府，不得批準在沙漠邊緣地帶和林地、草原開墾耕地；已經(jīng)開墾并對生態(tài)產(chǎn)生不良影響的，應(yīng)當有計劃地組織退耕還林還草。”這里的“有計劃地組織退耕還林還草”就是政府的“退耕還林還草”規(guī)劃。同理，《草原法》第46條規(guī)定的“有計劃、有步驟地退耕還草”也可以具體化為政府的“退耕還草”規(guī)劃。2002年12月6日國務(wù)院常務(wù)會議通過的《退耕還林條例》要求國務(wù)院林業(yè)行政主管部門負責編制的退耕還林總體規(guī)劃和年度計劃（第6條）也屬于此類規(guī)劃。

三、總行為控制制度實踐的得與失檢討

　　按照總行為控制模式制定環(huán)境法，立法者可對法律實施的結(jié)果作出明確的預(yù)判。依據(jù)總行為控制的設(shè)計思想，實行總行為控制制度，國家可以實現(xiàn)某種預(yù)設(shè)的環(huán)境保護目標�？傂袨榭刂浦贫葘崿F(xiàn)生態(tài)文明所要求的人與自然和諧來說是一項有效的制度。在水污染防治法所反映的人與自然關(guān)系中，所謂人與自然的和諧是對一定水體納污容量和實際受污總量之間關(guān)系的要求。如果受污總量超過了納污容量（我們可以把這種情況稱為排放逆差），就可以說人與自然的關(guān)系不和諧；如果實際受污總量在納污容量之下（我們可以把這種情況稱為排放順差），就可以說人與自然關(guān)系實現(xiàn)了和諧�！端廴痉乐畏ā酚每偭靠刂浦贫瓤刂谱×巳祟愋袨榈目傆绊懀蛔屓祟愋袨榻o水體施加超過其納污容量的影響，就可以實現(xiàn)人與自然的和諧。在森林管理的實踐中，我國面對的是森林資源不斷減少這種不和諧，若能夠保證森林覆蓋面積不減少或“擴大森林覆蓋面積”【參見《森林法》第8條�！�，就是實現(xiàn)了人與自然之間關(guān)系的一定程度的和諧。森林管理中的另一個不和諧表現(xiàn)就是木材儲量不斷減少�！渡址ā酚每刂葡揞~采伐總量的辦法阻止人類行為對森林的影響，把這種影響阻擋在使森林覆蓋面積減少和木材儲量降低的限度之外，就是在森林保護上實現(xiàn)了人與自然的和諧。按照《生物多樣性公約》的看法，保護珍稀和瀕危野生動物，維護生物多樣性，從而實現(xiàn)“生物多樣性對進化和保持生物圈的生命維持系統(tǒng)的重要性”，就是實現(xiàn)了人與自然的和諧；維護生物多樣性的努力對滿足世界日益增加的人口對糧食、健康和其他需求【參見《生物多樣性公約》序言�！堪l(fā)揮了積極作用就是對人與自然和諧的最好說明。我國《野生動物保護法》通過設(shè)置自然保護區(qū)、禁獵區(qū)等，讓野生動物在足夠廣闊的區(qū)域內(nèi)生存繁衍，不讓人類行為的不良影響進入，使被保護的野生動物順利繁衍下去，從而實現(xiàn)人與自然的和諧。通過制定實施水土保持規(guī)劃，使一定區(qū)域（流域或小流域）的水土狀況，包括土地的利用價值得到保持或有所增益，就實現(xiàn)了在人地關(guān)系上的和諧。專家們把水土保持事業(yè)看作是關(guān)系中華民族生存與發(fā)展的長遠大計和我國21世紀面臨的重大而緊迫的戰(zhàn)略任務(wù)，【參見《2003年全國水土保持監(jiān)測公報·綜述》�！咳绱伺袛噙�包含如下深意，即實施《水土保持法》中的規(guī)劃治理有助于實現(xiàn)長遠的人與自然的和諧。

　　然而，我國環(huán)境保護的實踐卻未對總行為控制制度的這種功能給出一個肯定的驗證結(jié)論。我國環(huán)境法律，或者說我國的一些單行環(huán)境法雖然確立了總行為控制制度，但是該制度并沒有給我國環(huán)境保護事業(yè)帶來預(yù)期的成功。如果說非法行為懲罰主義環(huán)境法在環(huán)境保護實踐中遭遇了失敗，那么這個判斷同時也宣布了我國環(huán)境法中的總行為控制制度的失敗。總行為控制制度早已與非法行為懲罰主義法律制度并肩作戰(zhàn)，所謂環(huán)境法的失敗是非法行為懲罰主義環(huán)境法、總行為控制制度共同獲得的評價。

　　在理論上，總行為控制設(shè)計思路下的環(huán)境法可以幫助國家實現(xiàn)環(huán)境保護目標，實現(xiàn)人與自然和諧，但我國采此制度卻未取得人們期待的應(yīng)有之環(huán)境保護成果，個中原由值得深究，綜合上述分析，筆者認為如下幾點是該制度未及預(yù)設(shè)目標的主要原因所在。

　　第一，總行為控制制度不是我國環(huán)境法律法規(guī)普遍采用的制度。雖然我國《水污染防治法》規(guī)定了重點水污染物總量控制制度，《海洋環(huán)境保護法》規(guī)定了重點海域排污總量控制制度，《森林法》建立了采伐限額制度，但是并不是所有的單行環(huán)境法都采此立法設(shè)計，都明確規(guī)定總行為控制制度。在20個“常用環(huán)境法”中，明確采用總行為控制制度的只有10個，【它們分別是《海洋環(huán)境保護法》、《大氣污染防治法》、《防沙治沙法》、《草原法》、《野生動物保護法》、《漁業(yè)法》、《土地管理法》、《水污染防治法》、《森林法》和《環(huán)境保護法》（最近修訂版）�！績H占半數(shù)。另外，一些單行環(huán)境法雖提出了總行為控制的原則要求，但并未真正建立起總行為控制制度，如《水土保持法》除規(guī)定水土保持規(guī)劃的制定權(quán)歸屬和要求縣級以上人民政府按水土保持規(guī)劃實施治理外，【參見《水土保持法》第7條、第21條之規(guī)定�！坎o其他關(guān)于總行為、總影響的表達，更不要說明確的制度安排了。

退一步說，即使認定總行為控制制度是行之有效的制度，對該制度的功能深信不疑，我們也無法期待我國環(huán)境法普遍收獲環(huán)境保護的成功。

　　第二，總行為控制制度處于我國環(huán)境法律制度體系的邊緣。雖然我國許多單行環(huán)境法中都有相關(guān)總行為控制制度的規(guī)定，它們在一定法律文件內(nèi)或在環(huán)境法律法規(guī)體系中成為了制度體系的有機組成部分，但是不管是在相關(guān)法律建立的制度體系中，還是在我國環(huán)境法的總的制度體系中，總行為控制制度均未取得核心地位�！厩耙咽黾埃谌�20個“常用環(huán)境法”中只有10個規(guī)定了總行為控制制度，由此比例關(guān)系就可推知，總行為控制制度并未成為我國環(huán)境法律制度體系的核心。】不管是排放總量控制制度、取用總量控制制度，還是保護區(qū)制度、保護名錄制度等，都沒有成為相關(guān)法律文件設(shè)定的制度體系的中心，在總的環(huán)境法律制度體系中更是明顯處于邊緣地位�！驹谖覈�20個“常用環(huán)境法”中，僅《土地管理法》對總行為控制制度的使用最充分。】比如，《海洋環(huán)境保護法》第3條規(guī)定：“國家建立并實施重點海域排污總量控制制度，確定主要污染物排�？偭靠刂浦笜�，并對主要污染源分配排放控制數(shù)量。”如果說該規(guī)定宣布了重點海域排污總量控制制度的建立，那么在由98個條款構(gòu)成的《海洋環(huán)境保護法》中，只有第10條對第3條的宣示作出了回應(yīng)。該條要求國家和地方在制定水污染物排放標準時把主要污染物排海總量控制指標作為依據(jù)�！尽逗Ｑ蟓h(huán)境保護法（1999）》第10條規(guī)定：“國家和地方水污染物排放標準的制定，應(yīng)當將國家和地方海洋環(huán)境質(zhì)量標準作為重要依據(jù)之一。在國家建立并實施排污總量控制制度的重點海域，水污染物排放標準的制定，還應(yīng)當將主要污染物排海總量控制指標作為重要依據(jù)。”】這也就是說，我國立法機關(guān)頒布的以海洋污染防治為核心的《海洋環(huán)境保護法》主要是由其他制度支撐起來的，即主要是由“重點海域排污總量控制制度”之外的制度構(gòu)成的。

　　因為總行為控制制度并沒有成為環(huán)境法的核心制度，所以即使總行為控制制度對實現(xiàn)人與自然和諧的作用顯著，相關(guān)的法律也規(guī)定了這一制度，這些法律也無法贏得有效推進人與自然和諧的業(yè)績。

　　第三，有關(guān)法律宣示建立的總行為控制制度缺少操作規(guī)程的支持。一項法律規(guī)定的基本制度或重要制度往往都需要有許多程序規(guī)范或其他操作規(guī)范的支持才能真正運行起來。以《土地管理法》為例加以說明，該法是采用總行為控制設(shè)計思想的最好樣板，規(guī)定的總行為控制由兩個重要分支組成，一個是土地用途管制制度（第4條），另一個是土地利用總體規(guī)劃制度（第4條），其中土地利用總體規(guī)劃制度又借助土地調(diào)查制度（第27條）、土地統(tǒng)計制度（第29條）等的支持才得以運行，需通過土地利用區(qū)制度（第20條）、土地利用分級審批制度（第21條）、土地利用年度計劃制度（第24條）等對具體的土地使用、審批活動發(fā)揮規(guī)制作用，需要與城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃（第22條）以及江河、湖泊綜合治理和開發(fā)利用規(guī)劃（第23條）的配合才能有效運行。而土地用途管制制度則由耕地保護制度和建設(shè)用地總量控制制度（第24條）等構(gòu)成，其中構(gòu)成土地用途管制制度的耕地保護制度在《土地管理法》中用一章（第四章）來規(guī)定，建設(shè)用地總量控制制度的具體要求則寫在由23個條款（自第43條至第65條）構(gòu)成的第五章中。在眾多的法律條款中，我們可以輕易地看到基本農(nóng)田保護（第34條）、承包經(jīng)營土地者按約定用途使用土地（第15條）等制度和要求。正是這樣一個龐大的有嚴密組織的制度群和規(guī)范群構(gòu)成了可以順暢運行的土地管理總行為控制制度，而其他那些規(guī)定了總行為控制制度的法律的情況就不是如此了。比如，《海洋環(huán)境保護法》雖然規(guī)定了重點海域排污總量控制制度，但是除了僅有的兩個條文外，沒有再為該制度的運行設(shè)計其他的操作規(guī)范，沒有向執(zhí)行這一制度的部門提供任何可資遵循的程序。又如，《防沙治沙法》規(guī)定了“以產(chǎn)草量確定載畜量”的草原管理原則，但除了“實行”【這與《草原法》第45條規(guī)定的“以草定畜、草畜平衡”是一致的。】這一宣告外，執(zhí)法者能從這部法律中獲得的與“以草定畜”制度有關(guān)的信息只有授權(quán)，即“由農(nóng)（牧）業(yè)行政主管部門負責制定載畜量的標準和有關(guān)規(guī)定，并逐級組織實施，明確責任，確保完成”（第18條）。在這些法律文件中，總行為控制制度似乎只是宣言，僅表明有關(guān)立法已經(jīng)接受了總行為控制的道理，而非準備付諸實施該制度，這樣的宣示顯然難以具備真正的法律制度的功能。

第四，缺乏讓政府負責的制度準備。總行為控制制度的法理要義是政府負責，【我們曾有過一個猜想，認為“更強大的政府是有效保護環(huán)境的基本保障，環(huán)境法應(yīng)當是創(chuàng)造更強大的政府的法和由更強大的政府實施的法”（參見徐祥民：《環(huán)境法學的三個猜想》，載徐祥民主編：《中國環(huán)境法學評論（2011年卷）》，科學出版社2011年版，第11～19頁）。從總行為控制制度實施的需要來看，環(huán)境法不僅需要強大的政府，而且還需要負責的政府�！恳驗槟芸刂瓶傂袨�，且可對總行為的總影響負責的只有政府。從國務(wù)院頒布的《退耕還林條例》中規(guī)定“對退耕還林實行省、自治區(qū)、直轄市人民政府負責制”，【參見《退耕還林條例》第7條之規(guī)定。】似乎也可以佐證此點。按照非法行為懲罰主義的邏輯，要讓政府負責就必須規(guī)定政府承擔責任的形式。《土地管理法》對耕地總量減少的省、自治區(qū)、直轄市人民政府提出的在規(guī)定期限內(nèi)組織開墾與所減少耕地的數(shù)量與質(zhì)量相當?shù)母氐囊�，【參見《土地管理法》�?3條之規(guī)定�！烤褪菍傂袨榻Y(jié)果負責的一種形式�！锻烁�林條例》要求逐級簽訂的退耕還林責任書【同前注�！克坪蹙蛻�(yīng)包括省、市、縣各級政府的責任。但在其他那些規(guī)定了總行為控制制度的單行環(huán)境法中，大多未設(shè)政府責任條款。在各級、各地政府多把經(jīng)濟建設(shè)放在首位的政治環(huán)境下，不要求政府對之負責的環(huán)境法律制度若想真正見成效，其難度之高可想而知。

　　第五，現(xiàn)行法律的實施無法保證總行為控制指標符合社會所需要的環(huán)境質(zhì)量標準，或者《水污染防治法》第64條規(guī)定的“規(guī)定用途的水環(huán)境質(zhì)量標準”。這可以說是現(xiàn)行法律中的總行為控制制度無法創(chuàng)造社會所需要的環(huán)保業(yè)績的最重要原因。以水污染物排放總量控制制度為例，該制度的設(shè)計原理是依據(jù)環(huán)境容納污染物的能力——納污容量確定污染物排放控制總量，其科學前提是以一定的流域、水體等環(huán)境區(qū)域為單位，按照社會對水質(zhì)的需要確定容許排放總量，該容許排放的總量是一個安全量。也就是說，接受了容許排放總量的污染物的環(huán)境單位依然是安全、健康的，或者說依然可以達到社會對水質(zhì)提出的要求。任何一個水體或流域都可以按照一定的水質(zhì)要求測算出容許排放的污染物的總量。有學者將其稱為“所有排污單位在一定時間內(nèi)允許排放的污染物總量”。如果依據(jù)允許排放的總量確定控制總量，也就是把許可排放總量控制在允許排放的總量控制范圍之內(nèi)，【參見孟偉主編：《流域水污染物總量控制技術(shù)與示范》，中國環(huán)境科學出版社2008年版，第18頁。】進而把實際排放總量控制在允許排放的總量控制范圍之內(nèi)，污染防治的目標就達到了。然而，在我國20個“常用環(huán)境法”中，實際存在的總行為控制制度大多并不是這樣設(shè)計，普遍存在的問題是：控制總量大于容許排放總量。

　　綜上分析可知，要讓總行為控制制度能夠有效發(fā)揮維護人與自然和諧的作用，還需要接受我國環(huán)境法中已經(jīng)存在的另外一種立法模式的約束，那就是環(huán)境質(zhì)量目標主義�！緦Νh(huán)境質(zhì)量目標主義立法模式，筆者將另撰文詳述�！�

　　四、結(jié)語

　　表現(xiàn)為“規(guī)范+罰則”的立法設(shè)計思想以行為人不違反為直接規(guī)制目標，這種被我們稱為不法行為懲罰主義的設(shè)計思路為我國立法所普遍遵循。在我國環(huán)境法中已經(jīng)出現(xiàn)了不以行政相對人不違反為直接規(guī)制目標的制度設(shè)計，我們把這類制度設(shè)計所體現(xiàn)的設(shè)計思路稱為總行為控制主義，但我們只能說我國環(huán)境法中的某些制度符合總行為控制主義，不能說我國環(huán)境法已經(jīng)遵循了這種設(shè)計思路�？傂袨榭刂浦贫戎詻]有被我國環(huán)境法律法規(guī)所普遍采用，被寫進相關(guān)環(huán)境法律法規(guī)中的總行為控制制度之所以被置于環(huán)境法律制度體系的邊緣，是因為我國環(huán)境法在總體上遵循的是不法行為懲罰主義，總行為控制主義即使已成為明確的立法思想，它也是為實現(xiàn)不法行為懲罰主義環(huán)境法的規(guī)制目標服務(wù)的。有關(guān)法律宣示建立的總行為控制制度之所以缺少操作規(guī)程的支持，之所以未做好讓政府負責的準備，是因為我國環(huán)境法沒有真正接受總行為控制主義的設(shè)計思路，至少未將這種設(shè)計思路貫徹到底�，F(xiàn)行環(huán)境法之所以不能保證總行為控制指標符合社會所需要的環(huán)境質(zhì)量標準，說明我們在立法上沒有真正把實現(xiàn)環(huán)境保護目的的重擔加給按總行為控制主義設(shè)計思路建立的環(huán)境保護制度。雖說現(xiàn)行環(huán)境法沒有取得讓社會滿意的環(huán)境保護效果，已存在于環(huán)境法中的總行為控制制度也脫不了干系，但這一失敗并不等于總行為控制主義設(shè)計思路的失敗。我國環(huán)境法制建設(shè)需要給總行為控制主義一個充分展示的機會，如果能讓總行為控制主義主導(dǎo)我國的環(huán)境法制建設(shè)，那么我國環(huán)境法定能產(chǎn)生比現(xiàn)行環(huán)境法更好的環(huán)境保護效果。

　�。ㄘ熑尉庉嫞褐x  青）

  本文關(guān)鍵詞：環(huán)境法的輝煌、挑戰(zhàn)及前瞻，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。