本文關(guān)鍵詞：論環(huán)境法“硬法”與“軟法”淵源的溝通與協(xié)調(diào)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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論環(huán)境法“硬法”與“軟法”淵源的溝通與協(xié)調(diào)

來源:蕭山律師-蕭山專業(yè)的法律咨詢網(wǎng)站- | 發(fā)布時間:2012/11/18 | 瀏覽次數(shù)：

【摘要】環(huán)境法的“硬法”淵源與“軟法”淵源是環(huán)境法治建設(shè)的兩種重要資源，如何在科學(xué)發(fā)展觀與可持續(xù)發(fā)展理念指導(dǎo)下，運(yùn)用環(huán)境法的“硬法”與“軟法”兩種淵源，實(shí)現(xiàn)人與自然和諧共處的動態(tài)環(huán)境法治理想狀態(tài)是文章關(guān)注的焦點(diǎn)。環(huán)境問題的復(fù)雜性與環(huán)境主體的多元利益訴求，決定了在環(huán)境治理中需要運(yùn)用軟硬兼施的混合法模式。為此，必須加強(qiáng)環(huán)境法“硬法”淵源與“軟法”淵源的溝通與協(xié)調(diào)，為實(shí)現(xiàn)一種“軟硬兼施”的治理模式的環(huán)境法治而努力。
【關(guān)鍵詞】軟法淵源；硬法淵源；環(huán)境法治；溝通與協(xié)調(diào)
【寫作年份】2010年


【正文】

一、環(huán)境法的淵源釋義

“法的淵源”這一術(shù)語源自歐陸，后衍及英美。起初在羅馬法里稱為Fontes iuris，后在德文里稱為Rechtsquellen，在法文里寫作Sourcesdu droi，t在意大利文里便是Fonti del difitto，在英文中則以Sources of law表述。[1](P89)其基本含義主要是指法的來源或法之棲身之所，也有著述稱法的淵源，主要指法之產(chǎn)生的原因或途徑，故法的淵源亦可簡稱法源。法的淵源是一個歧義較多的法學(xué)基本范疇，它可指法的本質(zhì)淵源，即從本質(zhì)上說法律來源于什么，如:法是根源于國家權(quán)力還是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社會物質(zhì)生活條件；也可指法的效力淵源，即法產(chǎn)生于立法機(jī)關(guān)還是其他主體，產(chǎn)生于什么樣的立法機(jī)關(guān)或其他主體；還可指法的內(nèi)容或材料淵源，即構(gòu)成法的內(nèi)容的材料是來源于先前的法典、外國的法典，或是來源于政策、習(xí)慣、宗教、禮儀、道德、典章、理論、學(xué)說；亦可指法的歷史淵源，即能夠引起法或法律原則、法律規(guī)則產(chǎn)生或改變的歷史現(xiàn)象或事件。另外，還可指法的形式淵源，通常包括兩個方面的問題:一是法律規(guī)范的創(chuàng)立方式，即哪些國家機(jī)關(guān)可以在什么范圍內(nèi)以什么方式創(chuàng)制法律規(guī)范；二是法律規(guī)范表現(xiàn)為何種法律文件，抑或是其他什么形式。我國法學(xué)界更主要、更普遍地是在這種意義上使用法律淵源一詞。本文亦主要從法的形式淵源的視角探析環(huán)境法的淵源(Sources of environmental law)，即環(huán)境法的表現(xiàn)形式。但本文在探析傳統(tǒng)環(huán)境法的制定法的法源，也就是本文所言的“硬法”淵源的同時，更多的是關(guān)注環(huán)境法的“軟法”淵源，即所謂非制定法源①以及在可持續(xù)發(fā)展理念指導(dǎo)下，環(huán)境法的“硬法”淵源與“軟法”淵源的溝通與協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)人與自然和諧共處的動態(tài)環(huán)境法治理想狀態(tài)。

二、環(huán)境法的“硬法”淵源

羅豪才教授認(rèn)為:“‘硬法’是指那些需要依賴國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律規(guī)范，而‘軟法’則是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會實(shí)效的法律規(guī)范。”[2]軟法主要被用作“硬法(hard-law)”概念的對稱。在軟/硬二分的法律語境下，硬法接近于傳統(tǒng)的法律范疇，或者說，傳統(tǒng)的法律范疇主要是指硬法。那么傳統(tǒng)的法律范疇是如何界定的呢?不同的學(xué)者有不同的詮釋，筆者在這里姑且采用通說，即“法是由國家制定、認(rèn)可并由國家保證實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)條件所決定的統(tǒng)治階級(或人民)意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(或人民)所期望的社會關(guān)系和社會秩序?yàn)槟康男袨橐?guī)范體系”。[1](P75)依據(jù)此定義，環(huán)境法的“硬法”淵源從制定法的角度，主要表現(xiàn)為國內(nèi)法淵源、國際法淵源。

(一)環(huán)境法的國內(nèi)法“硬法”淵源

1.憲法。憲法是國家的根本大法，憲法中有關(guān)環(huán)境保護(hù)的規(guī)定具有指導(dǎo)性、原則性和政策性，它構(gòu)成我國環(huán)境法制的憲法基礎(chǔ)。

2.環(huán)境法律。即國家立法機(jī)關(guān)制定的法律，主要的表現(xiàn)形式是成文的實(shí)體法與程序法，包括基本法律和法律。

3.環(huán)境行政法規(guī)。是指國務(wù)院制定的有關(guān)合理開發(fā)、利用和保護(hù)、改善環(huán)境和資源方面的行政法規(guī)。如:《自然保護(hù)區(qū)條例》、《淮河流域水污染防治暫行條例》等。

4.地方環(huán)境法規(guī)。是指由各省、自治區(qū)、直轄市和其他依法有地方法規(guī)制定權(quán)的地方人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的有關(guān)合理開發(fā)、利用和保護(hù)、改善環(huán)境和資源方面的地方法規(guī)。如:《湖北省環(huán)境保護(hù)條例》、《廣東省飲用水源水質(zhì)保護(hù)條例》等。

5.環(huán)境行政規(guī)章。是指國務(wù)院所屬各部、委和其他依法有行政規(guī)章制定權(quán)的國家行政部門制定的有關(guān)合理開發(fā)、利用和保護(hù)、改善環(huán)境和資源方面的行政規(guī)章。如:《環(huán)境行政復(fù)議辦法》、《危險廢物出口核準(zhǔn)管理辦法》等。

6.地方環(huán)境行政規(guī)章。是指由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府和其他依法有地方行政規(guī)章制定權(quán)的地方人民政府制定的有關(guān)合理開發(fā)、利用和保護(hù)、改善環(huán)境和資源方面的地方行政規(guī)章。如:《北京市防治大氣污染管理暫行辦法》、《湖北省排污費(fèi)征收管理實(shí)施辦法》等。

7.其他環(huán)境規(guī)范性文件。其他環(huán)境規(guī)范性文件，是指除上述6類外，由縣級以上人民代表大會及其常務(wù)委員會、人民政府依照憲法、法律規(guī)定制定的有關(guān)合理開發(fā)、利用和保護(hù)、改善環(huán)境和資源方面的規(guī)范性文件。

(二)環(huán)境法的國際法“硬法”淵源

環(huán)境法的國際法“硬法”淵源主要包括:

1.國際環(huán)境保護(hù)條約。它是國家之間的明示協(xié)議，是公認(rèn)的國際環(huán)境法的主要淵源。國際環(huán)境條約作為國家之間共同保護(hù)環(huán)境資源的明示協(xié)議，對締約國有拘束力，因而成為國家法院裁判案件的主要依據(jù)。目前，我國加入的環(huán)境保護(hù)條約(公約)包括:《瀕危野生動植物國際貿(mào)易公約》、《防止傾倒廢物和其他物質(zhì)污染海洋的公約》、《關(guān)于保護(hù)臭氧層的維也納公約》、《關(guān)于控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》、《關(guān)于特別是作為水禽棲息地的國際重要濕地公約》、《生物多樣性公約》、《卡塔赫納生物安全議定書》等。

2.習(xí)慣。根據(jù)《國際法院規(guī)則》第38條(1)和(6)的規(guī)定:“國家習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。”相對于國際環(huán)境保護(hù)條約而言，國際習(xí)慣法更具有普遍的適用性，它在條約所未涉及的國家社會的環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域起著不可替代的作用。

3.國際法院判例。依據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條第1款的規(guī)定，司法判例作為確立法律原則之補(bǔ)助資料者須受第59條規(guī)定的限制，這條規(guī)定明確了“法院裁判除對于當(dāng)事國和本案外沒有約束力”。但在實(shí)踐中國際法院為維護(hù)其司法一貫性，在判決中并不排斥對以往判決的引用，比如法院在“北海大陸架”案中對“法律確信”的表述就在“尼加拉瓜訴美國案”中被援引。②

三、環(huán)境法的“軟法”淵源

(一)國內(nèi)環(huán)境法中的“軟法”淵源

1.“軟法”的內(nèi)涵界定

軟法(soft law)概念出自西方國際法學(xué)，在國際法學(xué)著述中，軟法有多種表述形式，諸如“自我規(guī)制”、“志愿規(guī)制”、“合作規(guī)制”、“準(zhǔn)規(guī)制”等。國外學(xué)者定義軟法的方法主要有幾種方式:一種是直接從性質(zhì)入手的定義。LindaSenden認(rèn)為:“軟法是不具有法律拘束力，但卻可能具有直接或間接的法律效果的，針對實(shí)踐并可能產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響的，成文的行為規(guī)范。”[3](P553)Richard L.W illiamson認(rèn)為“軟法文件，包括條約的附屬文本，并不具有強(qiáng)制約束力，而只是對條約制度的目標(biāo)予以支持，是不具有法律義務(wù)的全體一致的決議，也就是早期被稱為‘君子協(xié)定’的文件。”[4]被認(rèn)為是最清晰的Snyder的定義是:“軟法是原則上不具有法律約束力，但卻具有實(shí)際效果的行為規(guī)范。”[5](P194)第二種定義方法是，試圖以列舉具體軟法的方式描述軟法。Jaye Ellis認(rèn)為:“軟法的表現(xiàn)方式極多，包括國際會議的序言性陳述、國家召開的多邊會議的目標(biāo)的陳述與宣告、單方聲明、行動規(guī)范、國際組織發(fā)布的行動計(jì)劃與指導(dǎo)方針、國際組織通過的非約束性的勸告與決議等。軟法與約束性法律區(qū)別在其缺乏法律拘束力。”并將軟法分為“標(biāo)準(zhǔn)性原則與激勵性原則兩類”。[6](P106)第三種定義是，從判斷一種規(guī)則是否具備“合法化”的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其是軟法還是硬法。合法化應(yīng)具備三個維度:義務(wù)、精確性、委托授權(quán)。Senden于2005年對軟法的定義是:“規(guī)定在不具有法律約束力，但無疑具有確定的———間接的———法律效果文本之中的行為規(guī)則，它指向并可能產(chǎn)生實(shí)際效果。”[7]國內(nèi)學(xué)者對于“軟法”的定義亦不相同。羅豪才教授認(rèn)為:“‘軟法’則是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會實(shí)效的法律規(guī)范。”[2]姜明安教授沒有直接給軟法下定義，而是通過回答“軟法是什么”間接回答了“什么是軟法”，他認(rèn)為:“第一，軟法是法。第二，軟法是非典型意義的法(非嚴(yán)格的法)，即它不是我們通常所說的典型意義上的法”。[8]梁劍兵教授認(rèn)為:“所謂軟法是一種客觀存在于當(dāng)代中國社會之中的法律系統(tǒng)，大體上是一個與硬法和民間習(xí)慣法兩面對應(yīng)的法律領(lǐng)域。”[9](P80)王貴松認(rèn)為:“軟法體現(xiàn)的也是公共意志，也可以反復(fù)適用，依靠社會自治、官僚體制或者社會壓力的保障也能得到普遍實(shí)施，也能夠?qū)μ囟ㄉ鐣P(guān)系產(chǎn)生規(guī)范和調(diào)整作用，所以它既區(qū)別于硬法，又區(qū)別于倫理道德，更區(qū)別于具體行政行為。”[10](P280)

實(shí)質(zhì)上，“軟法”有兩種語境意義上的使用:一種是我們常見的國際法語境意義上的“軟法”，主要是指一些國際條約中那些缺少強(qiáng)制性和明確義務(wù)性，不具有法律約束力的文件。例如:國際組織大會的宣言、決議、行動計(jì)劃等；另一種是國內(nèi)法語境意義上的“軟法”。軟法在國內(nèi)法語境中極為復(fù)雜，而且不同的語境之下其運(yùn)用也各有獨(dú)特的進(jìn)路和側(cè)重點(diǎn)。羅豪才教授將其概括為三種情況:第一種語境中的“軟法”是法律多元意義上的社會規(guī)范。在法律多元視角下研究社會規(guī)范，顛覆了法律中心主義的傳統(tǒng)，即國家是規(guī)則和執(zhí)行活動的主要淵源，正式法律是社會秩序的唯一淵源。第二種語境中的“軟法”是公法中所謂行政主體發(fā)布的非法律性的指導(dǎo)原則、規(guī)則和行政政策，包括諸如非正式的指導(dǎo)方針、信函、操作備忘錄、指令、守則和口頭形式。這種語境下的軟法主要是在加拿大公法中有所討論。第三種語境中的“軟法”是治理領(lǐng)域的軟法，與社會秩序?qū)崿F(xiàn)方式“從統(tǒng)治到治理”的發(fā)展趨勢密切相關(guān)的。正所謂統(tǒng)治形式下的法律是硬的；治理形式下的法律是軟的。③本文主要是在治理的視野下探討環(huán)境法的“軟法”淵源。20世紀(jì)70年代以來，在公共領(lǐng)域發(fā)生的一個最為重要的變化就是新興的公共治理模式正在取代傳統(tǒng)的國家管理模式。與之相對應(yīng)，環(huán)境法治建設(shè)也由環(huán)境統(tǒng)治向環(huán)境治理轉(zhuǎn)變。這一過程體現(xiàn)了政府、市場和社會三者力量的消長與回應(yīng)。筆者以為，“軟法”的出現(xiàn)正是回應(yīng)了環(huán)境法治的要求，環(huán)境法治是法律之治，也包括軟法之治，憲法是法律之母，也是軟法之母。

2.環(huán)境法的“軟法”淵源類型

軟法的淵源多種多樣，諸如宣言、號召、綱要、建議、指南、倡議、規(guī)程、章程、公約、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、規(guī)定、決定等。羅豪才教授認(rèn)為:“軟法的種類齊全集中體現(xiàn)在兩個層面:一是政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與彈性法條這五種軟法規(guī)范的主要淵源，在公域中普遍存在、齊頭并進(jìn)、平行發(fā)展。二是每一類軟法當(dāng)中的各種具體的軟法規(guī)范也得到充分發(fā)揮，具體形態(tài)不一而足，形成了一個主要由立法慣例、行政慣例、司法慣例、政治慣例，國家性政策規(guī)則、社會性政策規(guī)則、政黨性政策規(guī)則，公共機(jī)構(gòu)自律規(guī)范、公務(wù)人員自律規(guī)范、行業(yè)內(nèi)部自律規(guī)范，國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，法律原則、柔性法律文本、彈性法律條款等共同構(gòu)成的軟法規(guī)范載體形態(tài)。”[2]相對于國內(nèi)環(huán)境法中“硬法”淵源的主流現(xiàn)象，結(jié)合環(huán)境法自身的特點(diǎn)，筆者以為，我國環(huán)境法實(shí)踐中主要存在下列“軟法”淵源:

(1)環(huán)境合同(協(xié)議)。環(huán)境合同(協(xié)議)一般指企業(yè)與政府之間或者企業(yè)與周邊居民之間基于合意，就企業(yè)可以采取的具體防治環(huán)境污染或破壞措施商定并締結(jié)的協(xié)議。按照李摯萍教授的觀點(diǎn)，中國的環(huán)境合同(協(xié)議)有兩大類:一類是以責(zé)任書為形式的環(huán)境行政合同；一類是以自愿協(xié)議為形式的環(huán)境合同。前者以明確和落實(shí)環(huán)保強(qiáng)制性義務(wù)為目的，具有法律約束力。后者以確定非強(qiáng)制性的環(huán)境義務(wù)為目的，產(chǎn)生于自愿的基礎(chǔ)上，通常沒有法律約束力。[11](P151-154)呂忠梅教授從合同生態(tài)化的視角對環(huán)境合同進(jìn)行了界定，她認(rèn)為:“國家與個人以及個人與個人之間就環(huán)境資源使用權(quán)的確定和轉(zhuǎn)移達(dá)成的協(xié)議，是一種社會化、生態(tài)化的合同”。[12]“在完整的環(huán)境合同制度內(nèi)，國家所代表的公共意志與個人意志建立一種溝通和協(xié)調(diào)的機(jī)制，從而使環(huán)境合同制度成為平衡環(huán)境資源保護(hù)和利用國家意志和個人意志、協(xié)調(diào)環(huán)境資源的公共性和私人性的制度安排，成為實(shí)現(xiàn)環(huán)境法目的的價值的制度保障，成為環(huán)境資源使用權(quán)交易的制度依據(jù)。”[12]筆者以為，“軟法”不同于“硬法”，軟法的實(shí)施方式未必依賴國家強(qiáng)制力，軟法的制定與實(shí)施具有更高程度的民主協(xié)商性，軟法注重對話與溝通，強(qiáng)調(diào)共識與認(rèn)同，能夠全面回應(yīng)公共治理模式，推崇主體多元化與行為方式多樣化的內(nèi)在要求等特征。因此，環(huán)境合同(協(xié)議)中的自愿環(huán)境保護(hù)協(xié)議是一種典型的“軟法”。同時，以責(zé)任書為形式的環(huán)境合同在環(huán)保實(shí)踐中運(yùn)用也極為普遍，其雖然具備一定的強(qiáng)制性，但亦具有部分“軟法”的特性。2002年6月頒布的《中華人民共和國清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》正式確立了環(huán)境合同的使用。

(2)環(huán)境資源保護(hù)政策。在我國，國家制定的政策表現(xiàn)形式多樣，經(jīng)常冠以綱要、計(jì)劃、指導(dǎo)意見、建議、要求、示范等名稱。按照制定主體和實(shí)施主體的不同可以分為:國家性環(huán)境保護(hù)政策、社會性環(huán)境保護(hù)政策以及政黨性環(huán)境保護(hù)政策三種基本類型。國家性環(huán)境保護(hù)政策是由行使國家權(quán)力的國家機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)目標(biāo)而制定的政策。例如:《全國生態(tài)環(huán)境保護(hù)綱要》(2008)、《全國生態(tài)脆弱區(qū)保護(hù)規(guī)劃綱要》(2008)、《全國海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃綱要》(2003)、《中國21世紀(jì)可持續(xù)發(fā)展行動綱要》(2003)、《全國土地利用總體規(guī)劃綱要(2006—2020年)》(2008)、《輻射防護(hù)最優(yōu)化綱要》等。社會性環(huán)境保護(hù)政策是指各種社會環(huán)境保護(hù)自治組織為了實(shí)現(xiàn)自我管理、自我服務(wù)、自我監(jiān)督而制定的政策。環(huán)境自治組織可以采取群眾輿論、公眾評論、派代表參加環(huán)境政策制定和環(huán)境立法過程、派代表游說和訪問人大代表、派代表參加環(huán)境會議等方式，推動環(huán)境保護(hù)活動的開展。環(huán)境自治組織的活動有利于加強(qiáng)公眾與政府的聯(lián)系，它既是政府的依靠，又對政府進(jìn)行監(jiān)督；既是政府組織的補(bǔ)充，又在某些方面起著政府性環(huán)境組織所不能起的特殊作用。環(huán)境自治組織還可通過參與環(huán)境管理，對政府環(huán)境政策和環(huán)境法規(guī)的制定和實(shí)施施加影響，監(jiān)督政府、企業(yè)和其他機(jī)構(gòu)在環(huán)境方面的行為和表現(xiàn)。政黨性環(huán)境保護(hù)政策是政黨為實(shí)現(xiàn)執(zhí)政或參政的政治目標(biāo)而制定的各種政策。在我國，政黨性的環(huán)境保護(hù)政策一般與政府政策一同制定與發(fā)布，在此不再詳述。值得一提的是， 20世紀(jì)70年代末和80年代初，歐洲出現(xiàn)了一批環(huán)保主義政黨。如:英國的人民黨、德國綠黨等。這些政治組織影響日益深入，并滲透至社會的每一角落，在推動國內(nèi)、國際政治的“綠化”，促進(jìn)建立人與自然和諧相處的發(fā)展戰(zhàn)略與生產(chǎn)生活方式方面起到積極的作用。

(3)環(huán)境評比表彰。例如:國家生態(tài)友好城市的評比、全國污染源普查評比表彰、全國環(huán)境優(yōu)美鄉(xiāng)鎮(zhèn)評比等。對地方來說，這是一種引導(dǎo)，是一種信號，若能做好，對城市可以產(chǎn)生積極影響。環(huán)保部門公布指標(biāo)，城市提出申請，由環(huán)保部門評定環(huán)保模范城市，引導(dǎo)地方政府增加環(huán)�；A(chǔ)設(shè)施投入，改善環(huán)境狀況。這些措施無疑是“軟”的，但卻有積極作用。

(4)環(huán)境保護(hù)自律規(guī)范。為了實(shí)現(xiàn)自我規(guī)制的目標(biāo)，現(xiàn)代社會出現(xiàn)了大量的自律規(guī)范。在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，自律規(guī)范可以補(bǔ)充硬法的不足，更具有可執(zhí)行性。例如:《鋼鐵行業(yè)規(guī)范國內(nèi)鋼材市場秩序自律公約》、《環(huán)境信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)規(guī)范》等。

(5)環(huán)境保護(hù)相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。由于實(shí)踐中不存在獨(dú)立的環(huán)境保護(hù)行業(yè)，因此通常將此類標(biāo)準(zhǔn)命名為國家環(huán)境保護(hù)總局標(biāo)準(zhǔn)。目前，環(huán)境保護(hù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)主要局限于環(huán)境基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境影響評價技術(shù)規(guī)范之中，屬于推薦性標(biāo)準(zhǔn)。例如:《環(huán)境影響評價技術(shù)導(dǎo)則總綱》(HJ/T2·1-93)、《山岳風(fēng)景資源開發(fā)環(huán)境影響評價指標(biāo)體系》(HJ/6-94)等。

(二)國際環(huán)境法中的“軟法”淵源

“軟法”是國際法領(lǐng)域的一種新現(xiàn)象，與傳統(tǒng)的國家條約相比，這類國家文件并非傳統(tǒng)的國際法淵源，且無具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。在國際環(huán)境法方面，主要擴(kuò)大運(yùn)用了聯(lián)合國決議，以及政府間國際組織等制定的國際文件，以此作為柔性法律手段來達(dá)到全球環(huán)境保護(hù)的目的。”[13](P640)對于環(huán)境保護(hù)，各國從道義上有著高度一致的認(rèn)識。但由于環(huán)境立法涉及各國根本利益，要形成有法律拘束力的文件有相當(dāng)?shù)碾y度，因此，實(shí)踐中更多體現(xiàn)為各種“軟法”。汪勁教授認(rèn)為:“國際環(huán)境軟法淵源主要表現(xiàn)為:一是國際組織有關(guān)環(huán)境保護(hù)的方針建議和決議。二是有關(guān)全球環(huán)境保護(hù)的原則宣言。三是有關(guān)環(huán)境保護(hù)的行動計(jì)劃。”[13]

四、環(huán)境法“硬法”淵源與“軟法”淵源的溝通與協(xié)調(diào)

在軟法研究者看來，現(xiàn)代法律越來越成為“混合法”，此處所探討的“混合法”是指法律的軟硬并重，其主要由硬法與軟法兩類法律規(guī)范構(gòu)成。“這種法律構(gòu)造因?yàn)榻蛹{了軟法元素故而比傳統(tǒng)法律更加開放、更加包容、更貼近實(shí)踐、也更加有效。”[14]

(一)溝通與協(xié)調(diào)的內(nèi)在原因

1.環(huán)境法治建設(shè)的內(nèi)在要求

我國環(huán)境法治建設(shè)一直以來過于強(qiáng)調(diào)硬法調(diào)控機(jī)制，即注重采用剛性的、依靠國家強(qiáng)制力的保障手段而忽視了借助利益誘導(dǎo)、開放協(xié)商機(jī)制和激勵機(jī)制等軟性手段來實(shí)現(xiàn)環(huán)境法治。這直接導(dǎo)致了環(huán)境管理主體與被管理人之間的對抗與矛盾、公共權(quán)利與公民權(quán)利的失衡。在經(jīng)濟(jì)全球化、政治民主化、經(jīng)濟(jì)市場化的背景下，由開放的環(huán)境管理與廣泛的公眾參與整合而成的環(huán)境治理模式日益成為環(huán)境法治的主導(dǎo)性模式，環(huán)境法治建設(shè)必須全面回應(yīng)環(huán)境治理興起提出的法律規(guī)范多元化需求，重視軟法在環(huán)境法治中的重要作用，采用“軟硬兼施”的治理模式，注重環(huán)境法的“硬法”淵源與“軟法”淵源的溝通與協(xié)調(diào)。

2.社會整體利益、個體利益以及生態(tài)利益協(xié)調(diào)的內(nèi)在訴求

程信和教授認(rèn)為:“硬法與軟法的共同理論基礎(chǔ)是通過公共利益體現(xiàn)的公平正義，達(dá)到社會整體利益和個體利益的協(xié)調(diào)。”[15]盧梭的名言可以提供有益的啟示:“如果我們拋開社會公約中一切非本質(zhì)的東西，我們就會發(fā)現(xiàn)社會公約可以簡化為如下的語句:我們每個人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導(dǎo)下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之下不可分割的一部分。”[16](P24-25)這里的“社會公約”可以為硬法，亦可以為軟法。“公意”的代表者和執(zhí)行者不僅有政府，還應(yīng)有社會公眾和他們的共同體———企業(yè)、社會團(tuán)體等。當(dāng)前的環(huán)境問題從局部發(fā)展到地區(qū)、從地區(qū)發(fā)展到國際、再從國際發(fā)展到全球性問題的演變，已反映出如果人類僅從私益或者局部利益的角度出發(fā)保護(hù)環(huán)境是不可能從根本上轉(zhuǎn)變或擺脫環(huán)境問題的困境。環(huán)境法益也從個人益、企業(yè)益擴(kuò)大到國家益、人類益甚至地球益。為此，必須協(xié)調(diào)與溝通環(huán)境法“軟法”與“硬法”兩種資源，實(shí)現(xiàn)“人類與生態(tài)共同利益和諧”的理想狀態(tài)。

3.公眾參與的內(nèi)在需求

一般來說，公眾參與包含三個方面的內(nèi)容:首先是環(huán)境信息公開，即公民對行政機(jī)關(guān)所持有的環(huán)境信息擁有適當(dāng)?shù)墨@得利用權(quán)，或者稱之為環(huán)境知情權(quán)，環(huán)境知情權(quán)是公眾參與的前提和基礎(chǔ)；其次是環(huán)境決策參與權(quán)，即保證給予公民參加環(huán)境政策決策的機(jī)會；最后是當(dāng)環(huán)境或公民的環(huán)境權(quán)益受到侵害時，應(yīng)讓人人都能有效地使用司法和行政程序，包括補(bǔ)償和補(bǔ)救程序�！度嫱七M(jìn)依法行政實(shí)施綱要》從制度層面確立了我國“政府推進(jìn)與公眾參與相結(jié)合”的法治道路，對公民在行政決策、行政立法、行政執(zhí)法、行政權(quán)監(jiān)督等環(huán)節(jié)的參與作出了明確規(guī)定。筆者以為，通過整合“硬法”淵源與“軟法”淵源兩種法治資源，注重兩種資源的溝通與協(xié)調(diào)，調(diào)適兩種法治資源剛性需求與內(nèi)在張力的對立統(tǒng)一，必能實(shí)現(xiàn)環(huán)境法的“善治”和人與自然和諧共處的動態(tài)環(huán)境法治理想狀態(tài)。

(二)軟(法)與硬(法)淵源溝通與協(xié)調(diào)的路徑

1.強(qiáng)化“硬法”。從環(huán)境管理模式向環(huán)境治理模式轉(zhuǎn)變，改變國家在環(huán)境管理中單純使用強(qiáng)制性方式的思維方式，環(huán)境治理方式朝著多樣化、雙向度、非強(qiáng)制化方向發(fā)展。這一轉(zhuǎn)變意味著我國的環(huán)境法治建設(shè)必須更重視公眾參與，更注重協(xié)商、溝通、互動。但這并不意味著環(huán)境法治建設(shè)不再需要強(qiáng)制性環(huán)境行政管理，法定的、必要的、適度的強(qiáng)制性手段對于環(huán)境法治建設(shè)仍是不可或缺的。因此，第一，我們應(yīng)在科學(xué)發(fā)展觀和可持續(xù)發(fā)展理念的指導(dǎo)下進(jìn)行環(huán)境法立法體系的創(chuàng)新。劉國濤教授認(rèn)為:“環(huán)境法體系的創(chuàng)新首先是環(huán)境污染防治法的創(chuàng)新，揚(yáng)棄‘末端治理’的做法，加強(qiáng)源頭控制制度，制定《環(huán)境補(bǔ)償法》、《排污權(quán)交易法》等法律；其次是自然資源法的創(chuàng)新，應(yīng)制定一部統(tǒng)一的自然資源基本法，制定《資源開發(fā)保護(hù)法》、《保護(hù)生物多樣性法》等法律；再次是進(jìn)行綠色產(chǎn)業(yè)法子部門的創(chuàng)設(shè)，制定《生態(tài)園區(qū)工業(yè)法》、《生態(tài)恢復(fù)產(chǎn)業(yè)化法》、《綠色消費(fèi)法》等法律。”[17]第二，為了有效地調(diào)整人們在環(huán)境活動中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，必須嚴(yán)格執(zhí)行環(huán)境法律法規(guī)，實(shí)行執(zhí)法責(zé)任追究制，嚴(yán)厲查處環(huán)境違法行為，維護(hù)生態(tài)秩序。妥善處理當(dāng)代人與后代人之間的代際公平關(guān)系、局部利益與整體利益的關(guān)系、發(fā)展經(jīng)濟(jì)與保護(hù)環(huán)境的關(guān)系。“加強(qiáng)環(huán)境執(zhí)法，可以有效地防止環(huán)境資源透支，保障生態(tài)和諧。”[18]第三，注重環(huán)境法律監(jiān)督。強(qiáng)化法律監(jiān)督，可以維護(hù)公眾的環(huán)境知情權(quán)、對經(jīng)濟(jì)和社會可持續(xù)發(fā)展的民主參與權(quán)、對環(huán)境違法行為的檢舉權(quán)和批評權(quán)，最終推動環(huán)境法治建設(shè)。

2.重視“軟法”。環(huán)境法的“硬法”淵源與

“軟法”淵源雖然共同構(gòu)成混合法模式，事實(shí)上在環(huán)保領(lǐng)域硬法是主要手段，軟法可以補(bǔ)充硬法規(guī)范對環(huán)境保護(hù)的不足。首先，通過軟法的制定與實(shí)施，不斷增強(qiáng)人們的環(huán)境和生態(tài)意識。“軟法的發(fā)展和軟法所體現(xiàn)的人們的環(huán)境和生態(tài)意識增強(qiáng)將是一個互動的過程:軟法促進(jìn)人民環(huán)境和生態(tài)意識的增強(qiáng)，而人們環(huán)境和生態(tài)意識增強(qiáng)則會推進(jìn)相應(yīng)軟法的進(jìn)一步發(fā)展。”[8]其次，為適應(yīng)政治民主化的要求，環(huán)境管制單純強(qiáng)制、命令的剛性必將弱化，在保持政府環(huán)境管制權(quán)威所必須的剛性的同時，適當(dāng)引入對話式、談判式等柔性方式，環(huán)境管制機(jī)構(gòu)在制定法律法規(guī)時應(yīng)建立公眾評議和聽證程序等民主程序。最后，環(huán)境問題的復(fù)雜性與環(huán)境主體的多元利益訴求，決定了在環(huán)境治理中，需要運(yùn)用軟硬兼施的混合法模式。正如羅豪才教授所言:“為了順應(yīng)公共治理興起提出的法律規(guī)范多元化需求，一方面應(yīng)當(dāng)以憲法為基礎(chǔ)，嚴(yán)格遵循法制統(tǒng)一原則，，在主要依靠硬法監(jiān)督、控制公共權(quán)力的同時，為有效解決傳統(tǒng)公法過‘硬’的問題而全面推進(jìn)‘硬法軟化’，將契約精神引進(jìn)公法，強(qiáng)化公共治理的非強(qiáng)制性傾向，循序漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)公法轉(zhuǎn)型；另一方面為解決社會立法、程序法等因過‘軟’而產(chǎn)生隨意與不確定性的問題，要高度重視‘軟法硬化’，在硬法的框架內(nèi)，加大軟法的實(shí)施力度和適用力，真正發(fā)揮其在公域之治的應(yīng)有作用。”[2]

3.軟硬兼施，相得益彰。羅豪才教授認(rèn)為:

“總的來說，在環(huán)境保護(hù)方面，我國已經(jīng)初步形成了一套軟硬結(jié)合的治理模式。一方面，注重發(fā)揮硬法的作用，加大執(zhí)法力度，嚴(yán)格依法辦事；另一方面又注重發(fā)揮軟法和協(xié)商機(jī)制的作用，宣傳和強(qiáng)化全社會的生態(tài)文明觀念，全面動員企業(yè)、社會團(tuán)體和廣大公民積極投身于資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會建設(shè)當(dāng)中。”[19]筆者以為，環(huán)境法的軟法淵源與硬法淵源，共同構(gòu)成環(huán)境法治的兩種資源。我國的環(huán)境法治建設(shè)應(yīng)探索環(huán)境保護(hù)的公私合作行為模式，在環(huán)境保護(hù)中發(fā)展環(huán)境行政指導(dǎo)、環(huán)境行政合同、環(huán)境行政獎勵、環(huán)境行政給付、環(huán)境行政執(zhí)法協(xié)商等非強(qiáng)制性行政，運(yùn)用環(huán)境合同(協(xié)議)、環(huán)境政策、環(huán)境評比表彰、環(huán)境保護(hù)自律規(guī)范、環(huán)境保護(hù)相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等多種環(huán)境法“軟法”淵源，改善環(huán)境管理機(jī)關(guān)與被管理對象的緊張關(guān)系，拓展公眾參與環(huán)境行政管理的空間，加強(qiáng)環(huán)境法“硬法”淵源與“軟法”淵源的溝通與協(xié)調(diào)，為實(shí)現(xiàn)一種“軟硬兼施”的治理模式的環(huán)境法治而努力。


【作者簡介】
馬波(1976-)，男，黑龍江塔河人，講師，碩士，主要從事環(huán)境法治研究


【注釋】

[①]此處的非制定法主要是從國內(nèi)法的意義上闡釋的，實(shí)質(zhì)上，“軟法”有兩種語境意義上的使用，一種是我們常見的國際法意義上的“軟法”，主要是指一些國際條約中那些缺少強(qiáng)制性和明確義務(wù)性，不具有法律約束力的文件。例如:國際組織大會的宣言、決議、行動計(jì)劃等。(詳見:王曦編著，《國際環(huán)境法》，法律出版社， 1998年版，第456頁；王鐵崖主編，《國際法》，法律出版社， 1995年版，第456頁)另一種是國內(nèi)法語境意義上的“軟法”，關(guān)于國內(nèi)法語境意義上的“軟法”，本文將在環(huán)境法的“軟法”淵源中詳解。
[②]關(guān)于“尼加拉瓜訴美國案”可參考李偉芳:《論國際法淵源的幾個問題》(《法學(xué)評論》， 2005年第456以及國際法院的判決。
[③]關(guān)于“軟法”的不同語境，詳見:羅豪才，畢洪海:《通過軟法的治理》，《法學(xué)家》， 2006年第1期；魏武:《軟法是什么》(羅豪才等著:《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第168—188頁)。


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