本文關(guān)鍵詞：論公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

董事禁止競業(yè)義務(wù)論

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一、董事禁止競業(yè)義務(wù)的概念、生成依據(jù)及性質(zhì)　　董事禁止競業(yè)義務(wù)，亦稱董事競業(yè)禁止義務(wù)或董事競業(yè)回避義務(wù)。在我國，董事禁止競業(yè)義務(wù)始于1929年《公司法》的頒布。后因果消聲匿跡。1993年12月29日，隨著《中華人民共和國公司法》的頒布及其后的施行，它又回歸中華大地�！　膶W(xué)理上講，董事禁止競業(yè)義務(wù)為禁止競業(yè)義務(wù)的子項。為此，我國臺灣學(xué)者劉清波將它稱為狹義禁止競業(yè)，而將禁止競業(yè)稱為廣義禁止競業(yè)，廣義禁止競業(yè)是指對特定營業(yè)具有競爭性之特定行為加以禁止而言。其被禁止的客體為特定行為：其被禁止的主體不以特定人為限，即對任何人均加以禁止。如商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、公司名稱權(quán)等之類權(quán)利，均禁止權(quán)利人以外之任何人行使。狹義禁止競業(yè)義務(wù)，則僅指對于特定營業(yè)具有特定關(guān)系的特定人之特定行為，加以禁止而言。其被禁止的主體，則限于特定人，而且該特定人尚需與該特定營業(yè)具有特定法律關(guān)系。其被禁止的客體則也是特定行為（注：劉清波：《民法問題研究》，臺灣三聯(lián)出版社1986年版，第316頁。）�？梢姡�
董事禁止競業(yè)義務(wù)，為公司董事不得實施其所任職公司之營業(yè)具有禁止性質(zhì)之行為也�！　《陆垢倶I(yè)義務(wù)，按不同標(biāo)準(zhǔn)可分為不同種類。依產(chǎn)生方式而言，可分為法定禁止競業(yè)義務(wù)和約定禁止競業(yè)義務(wù)。前者為公司法明確規(guī)定，后者由當(dāng)事人通過合同而意定。依競業(yè)方式而言，可分為同業(yè)禁止競業(yè)和兼業(yè)禁止競業(yè)。前者是指禁止的競業(yè)行為與權(quán)利人的營業(yè)相同或者相類似；后者則是指競業(yè)行為與權(quán)利的營業(yè)相關(guān)、或義務(wù)人不得兼任其他公司董事長、執(zhí)行董事或者董事（注：莢振坤：《競業(yè)禁止初探》，《法商研究》1995年第5期，第41頁。）�！　」径陆垢倶I(yè)義務(wù)是公司董事應(yīng)負(fù)重要義務(wù)之一。就它的生成依據(jù)來說，我國大陸學(xué)者有兩說。一為“由誠實信用原則派生而來”說（注：鄭萬青：《論公司法上的競業(yè)禁止》，《學(xué)習(xí)與思考》1997年第7期，第32頁。），
二為“由董事忠實義務(wù)派生出來的具體義務(wù)”說（注：蘇義保等：《論公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)》，《法學(xué)探索》1997年第3期，第28頁。）。筆者認(rèn)為，
董事禁止競業(yè)義務(wù)與董事的其他的義務(wù)一樣，其生成依據(jù)從根本上來說來源于董事與公司之間的法律關(guān)系。目前，國內(nèi)就董事與公司之間的法律關(guān)系主要有三說。一曰信托說。這是英美法的通說。該說認(rèn)為，董事是公司財產(chǎn)的受托人，董事義務(wù)的本質(zhì)以此為據(jù)而獲得說明（注：劉俊海：《股東權(quán)法律保護(hù)概念》，人民法院出版社1995年第133頁。）。二曰代理說。
英美法等的另一些學(xué)者認(rèn)為，董事作為公司的代理人，其義務(wù)依據(jù)代理的法理獲得說明（注：劉俊海：《股東權(quán)法律保護(hù)概念》，人民法院出版社1995年第134頁。）。三曰委任說。我國有些學(xué)者認(rèn)為，董事被公司委托從事的行為既有管理和經(jīng)營受托財產(chǎn)的行為，也有此行為以外的事實行為；董事在執(zhí)行業(yè)務(wù)中的意思決定權(quán)也不同于一般的代理人。信托說和代理說包容不了這些行為和權(quán)利。而委任說則能彌補(bǔ)上述之不足，能較好地說明董事與公司的法律關(guān)系（注：劉俊海：《股東權(quán)法律保護(hù)概念》，人民法院出版社1995年第139頁。）。筆者亦贊同委任說�！　《陆垢倶I(yè)義務(wù)的性質(zhì)不同于善管義務(wù)之積極的作為義務(wù)，它是一種消極的不作為的義務(wù)，即它要求董事不得為特定行為。此種不作為義務(wù)基于上述法律或權(quán)利主體（公司）對董事的委任而發(fā)生�！　《�、董事禁止競業(yè)義務(wù)的內(nèi)容　　目前，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界對董事禁止競業(yè)義務(wù)的內(nèi)容眾說紛紜。擇其要者可分狹義和廣義兩說。狹義說認(rèn)為，董事的競業(yè)禁止義務(wù)僅指“董事不得為自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)”（注：鄭萬青：《論公司法上的競業(yè)禁止》，《學(xué)習(xí)與思考》1997年第7期，第32頁。）。廣義說則認(rèn)為，董事的禁止競業(yè)義務(wù)，除上之外，還包括“董事不能搶奪公司的商業(yè)機(jī)會”和“禁止自我交易”兩者（注：蘇義保等：《論公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)》，《法學(xué)探索》1997年第3期，第29頁。）。筆者主張狹義說，因為它能較準(zhǔn)確地揭示董事禁止交易義務(wù)的內(nèi)容之內(nèi)涵。廣義說則將屬于董事忠實義務(wù)內(nèi)容之“董事不能搶奪公司的商業(yè)機(jī)會”和“禁止自我交易”，也作為董事的禁止競業(yè)義務(wù)的內(nèi)容，這就超出了董事禁止競業(yè)義務(wù)之外延。　　根據(jù)我國公司法第61條第1款規(guī)定，
狹義的董事禁止競業(yè)義務(wù)內(nèi)容為“董事不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)”。綜觀國內(nèi)外學(xué)者對這一問題的研究成果和筆者的研究，筆者認(rèn)為，要正確理解和把握董事禁止競業(yè)義務(wù)的內(nèi)容，必須注意以下幾點：　　1.要正確理解“自營或者為他人經(jīng)營”的含義。目前，對此含義有兩種不同見解。一種見解認(rèn)為“自營或者為他人經(jīng)營”是指“以自己或者第三者計算的競爭行為”。因此，這種經(jīng)營是以何人名義進(jìn)行可以不問。這里所說的自己或者第三者計算，是指由于該競爭營業(yè)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)以及從競爭營業(yè)中產(chǎn)生的損益歸于自己或者第三者而言。另一種見解認(rèn)為，所謂“自營”是指以自己名義進(jìn)行的競業(yè)行為；所謂“為他人經(jīng)營”是指作為第三者的代理人或者代表而進(jìn)行的競業(yè)行為“（注：［日］并木俊守：《董事的義務(wù)和責(zé)任》，中央經(jīng)濟(jì)社1993年第3
版，第129、122、123、124、124頁。）。筆者認(rèn)為，
第一種見解較符合禁止競業(yè)義務(wù)的本意。因此，不但董事以自己的名義或者作為第三人的代理人或代表所進(jìn)行的名義與利益相一致的競業(yè)行為應(yīng)屬禁止之列，而且利益與名義相背場合所進(jìn)行的競業(yè)行為也屬應(yīng)禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競業(yè)行為，但利益主體為董事自己的”隱蘊(yùn)“競業(yè)行為也屬禁止之列。在目前，不少董事往往采用”隱蘊(yùn)“的競業(yè)方式與所任職公司進(jìn)行競業(yè)�！　�2.要正確理解“與其所任職公司同類的營業(yè)”的界限。對董事所任職公司“同類的營業(yè)”的理解，學(xué)者的見解也不盡一致。一種意見認(rèn)為“僅指公司章程所載公司經(jīng)營范圍內(nèi)的目的事業(yè)，而該營業(yè)是否在著后執(zhí)行或僅僅載于公司章程則在所不問”（注：蘇義保等：《論公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)》，《法學(xué)探索》1997年第3期，第28頁。）。
另一種見解認(rèn)為，這里所謂“同類的營業(yè)”，可以是完全相同的商品或者服務(wù)，也可以是同種或者類似的商品或者服務(wù)。因此，不用說這里所說的“同類的營業(yè)”不僅包括了范圍本身，而且也包括了與執(zhí)行公司營業(yè)范圍之目的事務(wù)密切有關(guān)的業(yè)務(wù)。例如就建筑公司來說，以建筑、設(shè)計、施工為主，它的同類營業(yè)，也包括建筑材料的購買和加工。如果一個建筑公司的董事，同時自己經(jīng)營或者又為他人經(jīng)營一個建筑材料的商店，他就可能會營私作弊，損害本公司的利益。因此，建筑公司的董事，購買（賣）和加工建筑材料的營業(yè)，為同類營業(yè)，應(yīng)予禁止（注：卞耀武等：《中華人民共和國公司法條文要釋》，長春出版社1994年第1版，
第68頁。）�！　∪欢词乖诠菊鲁趟d的公司經(jīng)營范圍的目的事業(yè)中，被禁止的競業(yè)營業(yè)局限于目前公司實際上進(jìn)行的營業(yè)，目前公司沒有進(jìn)行的營業(yè)并不被列于被禁止的競爭營業(yè)之內(nèi)。另外，即使公司章程有明確記載的營業(yè)，但公司完全不準(zhǔn)備進(jìn)行的營業(yè)以及完全廢止的營業(yè)并不列入“公司的營業(yè)”（注：［日］并木俊守：《董事的義務(wù)和責(zé)任》，中央經(jīng)濟(jì)社1993年第3版，第129、122、123、124、124頁。）。因此，在上述場合，即使經(jīng)營相同的營業(yè)，不屬于被禁止的競爭營業(yè)�！　�3.要正確理解禁止競業(yè)的地域。對于不同地區(qū)經(jīng)營相同的業(yè)務(wù)，是否屬于競爭。日本公司法學(xué)家并木俊守認(rèn)為，這要以是否與公司利益發(fā)生沖突或者將來會發(fā)生利害沖突這個測量器來衡量。換言之，即使董事經(jīng)營屬于
公司營業(yè)種類的業(yè)務(wù)，但由于營業(yè)地域不同，公司在該地區(qū)完全不進(jìn)行營業(yè)活動或者完全沒有開始進(jìn)行營業(yè)活動準(zhǔn)備時，應(yīng)該說，這種經(jīng)營并不屬于被禁止的交易。然而，如公司雖尚未在某一地方從事某一營業(yè)，但已著手準(zhǔn)備或者著手準(zhǔn)備已經(jīng)相當(dāng)明確的場合，董事就不能與任職公司在同一地區(qū)自營或者為他人經(jīng)營相同的營業(yè)（注：［日］并木俊守：《董事的義務(wù)和責(zé)任》，中央經(jīng)濟(jì)社1993年第3版，第
129
、122、123、124、124頁。）�！　�4.要把握銷售對象問題。在市場經(jīng)濟(jì)中，制造銷售營業(yè)、批發(fā)營業(yè)、零售營業(yè)，經(jīng)營的往往為同一商品。那么，是否禁止上述三者經(jīng)營同一商品？應(yīng)該說，批發(fā)營業(yè)和零售營業(yè)，其營業(yè)方式各不一樣，所以沒有實際的利害沖突，不屬于被禁止的范圍。如兼營電器制品生產(chǎn)與銷售的公司，將銷售部門分立成為一家新公司（子公司）。母公司的董事?lián)巫庸镜亩麻L，他為子公司利益而銷售電氣制品的營業(yè)，并不屬于被禁止的營業(yè)（注：［日］并木俊守：《董事的義務(wù)和責(zé)任》，中央經(jīng)濟(jì)社1993年第3版，第129、122、123、124、124頁。）。當(dāng)然，從母公司和子公司均進(jìn)行電器制品的銷售這個意義上講，兩公司營業(yè)同一營業(yè)看上去應(yīng)被禁止的營業(yè)。但是，母公司的電氣制品銷售對象僅為特定的子公司，而子公司的電氣銷售對象為不特定即眾多的批發(fā)店和零售店，兩者的銷售對象各不相同。因此，不會由于子公司銷售電氣制品而影響母公司的利益。在這種場合，子公司的營業(yè)不被禁止（注：［日］并木俊守：《董事的義務(wù)和責(zé)任》，中央經(jīng)濟(jì)社1993年第3版，第129、122、123、124、124頁。）�！　�5.要把握關(guān)于禁止董事競業(yè)的時間。關(guān)于董事應(yīng)負(fù)禁止競業(yè)義務(wù)的時間，從委任合同的效力一般意義講，終于董事解任或辭任之時。因為委任合同一經(jīng)終止，董事的身份也即終止，董事的禁止競業(yè)義務(wù)亦就終止。只要董事在卸任后從事的競爭營業(yè)沒有利用原任公司的財產(chǎn)、信息或機(jī)會，即不構(gòu)成違反禁止競業(yè)的義務(wù)（注：［日］并木俊守：《董事的義務(wù)和責(zé)任》，中央經(jīng)濟(jì)社1993年第3版，第129、122、123、124
、124頁。）。然而，上述理解只揭示了委任合同一般效力的含義，
而沒有揭示它的效力的全部內(nèi)容，也不符合客觀實際。第一，委任合同的效力雖終于董事的卸任，董事對原公司財產(chǎn)的控制力也終于董事的卸任。但董事對無形財（資）產(chǎn)（信息、客戶）的控制力并不因其卸任就立即失去對它們的控制力和利用力，這叫滯后控制力。這種滯后控制力的時間，因無形資產(chǎn)的不同而有別。短者則只有幾個月，長者可長達(dá)幾年。目前，一些國有公司的董事（經(jīng)理）辭職后正是利用國有公司的無形資產(chǎn)-包括管理經(jīng)驗、客戶、信息和市場等的滯后控制力，搞“一家二制”與原公司相競爭。這是國有資產(chǎn)流失的重要渠道。第二，從法理上講，上述利用對原公司無形資產(chǎn)滯后控制力的行為，是違反民法最高原則-誠實信用原則中的“后合同義務(wù)”的。為了保護(hù)合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，九屆全國人大第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》，特將“誠實信用”作為我國新合同法的基本原則。誠實信用原則具體包括：（1）在訂立合同時，
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如實向?qū)Ψ疥愂錾唐疯Υ�、質(zhì)量情況……；（2）在履行合同義務(wù)時，
當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行及時通過、協(xié)助、提供必要的條件……；（3）合同終止后，盡管雙方當(dāng)事人不再承擔(dān)合同義務(wù)，
但也應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。這種義務(wù)稱為后合同義務(wù)（注：張桂龍等：《合同法譯釋》，人民法院出版社1999年版，第12頁。）�？梢姡瑥恼\實信用原則的后合同義務(wù)考察，董事的禁止競業(yè)義務(wù)也不隨著委任合同的終止而終止。第三，由于我國目前法律對董事禁止競業(yè)義務(wù)的時間尚未作出規(guī)定，一批董事、廠長（經(jīng)理），為了維護(hù)國有公司的利益，往往在“辭任協(xié)議”中規(guī)定董事辭任后在一定時間內(nèi)不得從事原公司的同類營業(yè)的辦法，來規(guī)定董事的后合同義務(wù)，維護(hù)國有資產(chǎn)的流失，效果較好。第四，國外的成文法雖對董事禁止競業(yè)的時間界限沒有作出明確規(guī)定，但從一些判例法來看，董事卸任后，仍不得利用其曾任職公司的有關(guān)無形資產(chǎn)為自己謀利益。例如，英國某一公司的一位董事代表公司與一客戶洽談一項有利可圖的業(yè)務(wù)，這位董事掌握了這個信息后，爾后則辭去董事的職務(wù)，自己直接與對方達(dá)成上述交易，獲得豐利。英國法院認(rèn)為，該董事雖已辭任，但他利用了任職時的公司創(chuàng)利信息，仍視為從事與公司相競爭的活動，判令董事將所得利潤交公司所有。董事禁止競業(yè)義務(wù)的時間國家法律應(yīng)原則規(guī)定之。國家法律尚未規(guī)定之前，公司章程則應(yīng)載明。當(dāng)然，董事履行這種后合同義務(wù)的時間，因公司類別的不同而有別。無形資密集形公司，董事履行后合同義務(wù)的時間可以適當(dāng)規(guī)定得長一些，反之則可短些，不能搞一刀切。但也不能規(guī)定得過長，如2年以上等。如果規(guī)定得過長，
則有悖于合同自由和公平競爭的法理。　　6.要把握禁止董事競業(yè)的方式。董事競業(yè)的方式，既有從事生產(chǎn)和銷售活動，又有從事兼職擔(dān)任與公司有競爭關(guān)系的公司的董事長、執(zhí)行董事或者董事的。因此，各國公司法為維護(hù)公司利益，除禁止董事從事有競爭性的生產(chǎn)和銷售活動外，還禁止董事兼任與公司競爭關(guān)系之董事。如德國股份公司法規(guī)定，董事會成員未經(jīng)監(jiān)事會許可，不得擔(dān)任其他商業(yè)公司董事會成員或者業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)。雖然英美法等國家公司法規(guī)定董事可以擔(dān)任其他公司的董事，但以不損害本公司利益為限。我國公司法第70條規(guī)定，國有獨資公司的董事未經(jīng)國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)或者國家授僅部門的同意，不得兼任其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或其他經(jīng)濟(jì)組織的負(fù)責(zé)人。我國公司法規(guī)定禁止董事競業(yè)義務(wù)的第60條第1款，
并無關(guān)于禁止董事兼任的明文規(guī)定，但從該條第1
款后半句的不得“從事?lián)p害本公司利益的活動”這一維護(hù)公司利益總覽性的規(guī)定中是否可以引申出該條款的規(guī)定亦禁止非獨資公司的董事兼任與本公司有競爭關(guān)系的公司的董事長、執(zhí)行董事或者董事，筆者認(rèn)為不能絕對而論。這是因為，禁止董事兼任其他同類的營業(yè)公司的董事或業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人，是為了維護(hù)公司的利益。如果董事的兼職行為，并沒有損害本公司利益，是可以兼任的。例如母公司的董事，擔(dān)任母公司的全子公司的董事長，他為子公司經(jīng)營屬于母公司經(jīng)營范圍的營業(yè)，并沒有違反禁止競業(yè)的義務(wù)。因為子公司雖然在法律上是不同于母公司的另一個具有獨立法人資格的公司，但由于它是母公司的全資公司，在經(jīng)濟(jì)利益機(jī)制上子公司與母公司成為一體，相互之間完全沒有利害關(guān)系，在這種場合，母公司的董事完全可以兼任子公司的董事長。然而，
如果某公司的董事，
擔(dān)任該公司只擁有60％股份的乙公司的董事長，他為了乙公司的利益而經(jīng)營與甲公司的競爭營業(yè)，這就會損害甲公司的利益。按該條款后半句的規(guī)定精神，是予以禁止的�！　∪�、董事違反禁止競業(yè)義務(wù)的法律效果　　董事違反禁止競業(yè)義務(wù)的法律效果，是指董事違反禁止競業(yè)義務(wù)之行為在法律上的效力。據(jù)筆者研究，董事違反禁止競業(yè)義務(wù)的法律后果主要有兩種：對外（對第三者）的法律效果和對內(nèi)（對公司）的法律效果�！　�1.對外的法律效果。從我國《公司法》第61條第1
款和法律責(zé)任一章中的有關(guān)條款來看，法律對董事違反禁止競業(yè)義務(wù)行為本身并非規(guī)定為無效。這是由于董事違反禁止競業(yè)義務(wù)的行為往往涉及到眾多的善意第三人，作為善意第三人的經(jīng)營者或者消費者，不可能也沒有義務(wù)應(yīng)知道其交易對方的董事與自己訂立的合同之行為違反了禁止競業(yè)義務(wù)；假使法律一概規(guī)定董事違反禁止競業(yè)義務(wù)的行為無效，勢必害及善意第三人和市場交易安全。　　當(dāng)然，董事違反禁止競業(yè)義務(wù)的行為，如果事先與第三者事先串通而為的，即為無效，其所得收入應(yīng)收繳國庫。　　2.對內(nèi)的法律效果。禁止競業(yè)義務(wù)是董事對公司所負(fù)的一項重要義務(wù)，當(dāng)然不得任意違反。否則應(yīng)受到一定的制裁，即違反此義務(wù)，在法律上發(fā)生以下法律效果�！　〉谝�，請求權(quán)。公司董事如違反禁止競業(yè)義務(wù)，而與所任職公司進(jìn)行了競業(yè)行為，公司即享有請求該董事停止其競業(yè)行為的請求權(quán)，即公司可請求該董事停止其違反禁止競業(yè)義務(wù)之行為。我國《公司法》雖無明文規(guī)定公司的這一權(quán)利，但《民法通則》第六章第四節(jié)《承擔(dān)民事責(zé)任的方式》中有此項權(quán)利之規(guī)定�！　〉诙�，歸入權(quán)。我國《公司法》第61條第1款規(guī)定，
董事違反禁止競業(yè)義務(wù)的，其“所得收入歸公司所有”。這即為公司的“歸入權(quán)”（rechtdesselbsteintitts），又稱“介入權(quán)”或者“奪取權(quán)”。即公司將違反禁止競業(yè)義務(wù)之董事從事競業(yè)行為的收入視為公司的收入。歸入的對象，既可以為董事將其為個人利益而進(jìn)行的競業(yè)收入，也可以為董事為他人利益而獲得的競業(yè)報酬�！　￡P(guān)于歸入權(quán)行使的時效，德國股份公司法第88條第3項規(guī)定為，
自董事會成員和監(jiān)事會成員得知公司獲得歸入權(quán)之時起3個月。
日本商法典第264條第3項規(guī)定，
為自董事交易之時起1
年。
我國臺灣公司法第209條第5款規(guī)定，自所得產(chǎn)生后1年。
我國《公司法》因故尚未規(guī)定行使歸入權(quán)的時效，這雖給公司行使歸入權(quán)留有了較大的空間，但可能會產(chǎn)生“歸”而不“入的負(fù)面效果。根據(jù)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)還不成熟的現(xiàn)狀，在修訂《公司法》時，筆者建議將公司歸入權(quán)的行使時效規(guī)定為自董事從事競業(yè)行為所得后2年為宜�！　⌒惺箽w入權(quán)后能否還能行使損害賠償權(quán)。對此，各國立法例不盡相同。瑞士債務(wù)法464條第2項規(guī)定可以重疊行使。德國股份公司法第88條第3
項亦將歸入權(quán)與請求賠償損失作為公司的兩項救濟(jì)權(quán)利。我國臺灣民法第563
條則規(guī)定，“得請求因其行使行為所得之利益，作為損害賠償”，其只能選擇行使。日本商法典第266條第4款明確規(guī)定，董事違反禁止競業(yè)義務(wù)進(jìn)行營業(yè)時，董事或第三者得到的利益額，推定為董事所任職公司遭受的損失額，
但行使歸入權(quán)時除外。我國公司法第61條第1款，只規(guī)定歸入權(quán)，而未規(guī)定損害賠償權(quán)。這樣規(guī)定，可能難以全面保護(hù)董事所任職公司的利益和對董事認(rèn)真履行禁止競業(yè)義務(wù)的“警告”作用�！　∥覈痉ǖ�63條關(guān)于“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”之規(guī)定，是否屬董事違反禁止競業(yè)義務(wù)之規(guī)定？筆者認(rèn)為這是對董事違反善管等義務(wù)的總覽性的救濟(jì)措施，而不是對因董事違反禁止競業(yè)義務(wù)的專項救濟(jì)措施。筆者認(rèn)為，依日、德、瑞立法例，我國《公司法》有必要將賠償請求權(quán)也作為董事違反禁止競業(yè)義務(wù)的救濟(jì)措施。當(dāng)然，這種救濟(jì)措施只有公司行使歸入權(quán)尚不能彌補(bǔ)公司遭受之損失時，才能行使，而不能重疊使用，否則有失公平。　　四、關(guān)于我國完善公司董事禁止競業(yè)義務(wù)的立法建議　　當(dāng)今各國關(guān)于董事禁止競業(yè)義務(wù)的立法，大致可分為絕對禁止立法和相對禁止立法兩者。前者是指不論董事從事競業(yè)活動是否對其任職公司有利益沖突、無利益沖突以及反而有利，概不予準(zhǔn)許；后者是指經(jīng)董事會或股東大會批準(zhǔn)，董事可以從事競業(yè)活動�！　〗^對禁止立法的好處是能強(qiáng)化董事的禁止競業(yè)義務(wù)以及加強(qiáng)董事履行這一義務(wù)的責(zé)任感，以更好地保護(hù)公司和股東的合法權(quán)益。其不足之處是：（1
）投資者特別是具有控股權(quán)的投資者（公司）難以順利實現(xiàn)投資策略。在實踐中，控股投資者從經(jīng)營策略考慮，常常派本公司的董事?lián)巫庸镜亩麻L、執(zhí)行董事或一般董事。但是如果子公司的經(jīng)營范圍與母公司相同，其所派的董事就會因違反禁止競業(yè)義務(wù)，而不能直接參加與母公司有競爭關(guān)系事宜的決策，從而影響母公司的投資策略。（2）難以建筑公司董事的“人才高地”。這是為，
公司委任的一些“體外”（非執(zhí)行）董事往往為同行中的“經(jīng)營里手”或“專家”，而他們在公司的工作為業(yè)余性質(zhì)的。若其在不損害公司利益前提下從事與其任職公司同類業(yè)務(wù)，亦應(yīng)負(fù)違反禁止競業(yè)義務(wù)的責(zé)任，他們當(dāng)然不愿擔(dān)任這些公司的“體外”董事。這樣，公司的董事人才高地就難以造就。（3）影響我國市場的發(fā)育。我國遼遠(yuǎn)廣闊，許多市場尚未開發(fā)，
這就為董事在不與其任職公司利益相沖突前提下從事與該公司同類營業(yè)的經(jīng)營活動提供了廣闊市場空間。如果把董事的禁止競業(yè)義務(wù)絕對化，對我國市場的發(fā)育也是不利的�！　∠鄬沽⒎ǖ暮锰幣c不足，正好與絕對禁止立法的好處與不足相背。但是，只要處理得當(dāng)，它的不足之處是能預(yù)防或者避免的。因此，各國均傾向采取禁止立法方法。如《日本商法典》第264條第1、2
項規(guī)定，“董事為自己或第三者進(jìn)行屬于公司營業(yè)范圍的交易時，須向董事會公開出示該交易的重要事實，并取得同意�！薄ⅰ斑M(jìn)行前項交易的董事，須立即將其交易的重要事實向董事會報告。”我國臺灣《公司法》第209條第1項和第2項規(guī)定，
“董事為自己或他人為屬于公司營業(yè)范圍之行為，應(yīng)對股東會說明其行為之重要內(nèi)容，并取得其許可。”、“股東會為前項許可之決議，應(yīng)有代表已發(fā)行股份總數(shù)三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權(quán)過半數(shù)之同意行之�！睋�(jù)《德國股份公司法》第88條第12項規(guī)定，董事經(jīng)監(jiān)事會同意可從事競業(yè)活動。從以上立法例可見，有條件適當(dāng)放寬董事禁止競業(yè)義務(wù)，是當(dāng)今公司立法的趨勢�！　∥覈豆痉ā肥┬兄耠m只有5年，但它勝過日本50
年的歷史（注：［日］濱田道邊訪問筆記第16頁。），已為有條件適當(dāng)放寬董事禁止競業(yè)義務(wù)作出法律規(guī)定積累了不少經(jīng)驗，又有國外放寬之經(jīng)驗可借鑒�？梢姡覈袟l件適當(dāng)放寬董事禁止競業(yè)義務(wù)法律規(guī)定的條件已初步具備�！　∷{(diào)放寬我國董事禁止交易義務(wù)的法律規(guī)定，主要是放寬禁止交易的條件和程序。就具體而言，（1）董事在從事競業(yè)活動之前，
必須向董事會提出申請，并得到董事會批準(zhǔn)。（2）在申請時，
董事必須向董事會陳述其競爭活動的重要事實。就一般而論，其所陳述的事實應(yīng)包括競業(yè)公司的資本、營業(yè)目的、經(jīng)營成績、營業(yè)狀況、交易對方當(dāng)事人、經(jīng)營標(biāo)的物的種類、數(shù)量、價格、競業(yè)公司可得利益、地域等。（3
）為使董事會的批準(zhǔn)公平合理，有利害關(guān)系的董事不得計入董事會會議的出席人數(shù)，也不得參與表決。當(dāng)然，在審議董事競業(yè)活動時，參與審議的董事應(yīng)履行善良管理的注意義務(wù)，即要以對待自己事情一樣的負(fù)責(zé)態(tài)度參與審議。（4）董事會批準(zhǔn)方式應(yīng)視情而定，
有的可以采用個案批準(zhǔn)，有的可以采用概括性批準(zhǔn)。采用批準(zhǔn)方式的依據(jù)應(yīng)以是否會損害公司利益為標(biāo)準(zhǔn)。（5）董事會的批準(zhǔn)應(yīng)為事前的，，
事后的批準(zhǔn)權(quán)屬股東大會。但股東大會不予追認(rèn)的，公司得行使歸入權(quán)。行使歸入權(quán)還不能彌補(bǔ)因董事違反禁止競業(yè)義務(wù)所造成的損失的，董事還應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任�！　‘�(dāng)然，董事禁止競業(yè)義務(wù)放寬后，其兼任兩家或多家彼此具有競爭性營業(yè)公司的董事而導(dǎo)致違反董事禁止競業(yè)義務(wù)的問題也就迎刃而解。但是，即使在放寬董事禁止競業(yè)義務(wù)的環(huán)境下，對兼職的程序也應(yīng)規(guī)定得精當(dāng)。（1）董事在擔(dān)（兼）任第二家競業(yè)公司的董事時，
必須經(jīng)與其任職的公司董事會批準(zhǔn)；（2
）必須向兼任公司陳述其與任職公司的委任關(guān)系；（3）因董事兼任行為而給其任職公司造成經(jīng)濟(jì)損失的，
兼任的董事應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。反之，亦然。否則，仍有違反董事禁止競業(yè)義務(wù)之虞�！　↑S來紀(jì)

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